זכויות אדם - משרד הפנים - עובדים זרים - הסדרת מעמד 

מאת: משה סטרוגנו עו"ד 22/1/09
Moshe Strugano Adv

זכויות אדם - משרד הפנים - עובדים זרים - הסדרת מעמד בישראל

לפני ימים אחדים ניתן פסק דין מהפכני בביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו בשבתו כביהמ"ש לעניינים מנהליים עת"מ 001952/07.

העתירה הוגשה ע"י שלושה אנשים הקשורים אחד לשני משפחתית, עובדת זרה שהתחתנה עם ישראלי, בעלה הישראלי ובנה של העובדת הזרה (שלא מהבעל הישראלי). הוועדה לעניינים הומניטאריים דחתה את בקשתו של הבן לקבלת מעמד של תושב ארעי במדינה בו חיה אימו עם בעלה החדש.

בפסק הדין מתח ביהמ"ש ביקורת קשה על צורת התנהגותה וסדרי העבודה בבקשה לוועדות לעניינים הומניטאריים להסדרת מעמד בישראל.
בעתירה התברר כי אין לוועדה נהלים לעניין הפניה לוועדה, חבריה ואופן הדיון וההחלטות בבקשה, אין נהלים או הנחיות בנוגע לשימוע, בכתב או בעל פה של הפונים, ובמקרה שנדון בביהמ"ש , לא התנהל דיון והבקשה נדחתה ללא נימוקים.
(יש רק לדמיין את הרגשתו של עו"ד או עותר - עובד זר אשר בקשתו נדחתה ללא כל נימוק ו/או הסבר).
העתירה הוגשה על מנת להורות למשרד הפנים להימנע מהרחקת העותר מישראל, בנה של העותרת, עד לדיון בבקשת העותרת לקבל מעמד בישראל מכוח נישואיה לעותר השני - בעלה הישראלי.
יש לציין כי בעתירה קודמת שהגישו העותרים הושגה הסכמה כי העותרים יגישו בקשה לוועדה ותוצאות הוועדה ודרכי פעולתה הם אשר הניעו את העותרים להגיש עתירה שוב.

רקע הדברים
עותרת 1 אזרחית מולדובה, הגיעה ארצה כתיירת בשנת 1997 ועבדה במשק בית. העותרת השאירה אחריה במולדובה את ילדיה אצל אמה.

בארץ הכירה העותרת את העותר 2 (ישראלי) תושב ואזרח ישראל. לאחר תקופה בה חיו יחד התגרש דניאל מאשתו הראשונה ונישא לעותרת בנישואין אזרחיים. הזוג החלו להסדיר את מעמדה של מריה במשרד הפנים מכוח נישואיהם.

העותר 3 (הבן), יליד 1988, הוא בנה של העותרת מנישואיה הראשונים. כאשר אמו הגיעה ארצה, נותר וסילי עם סבתו ואחיו במולדובה. סבתו, שהזדקנה, התקשתה לטפל בו. לטענת העותרים בכל אותה תקופה לבן לא היה קשר עם אביהם.

בשנת 2005, שמונה שנים לאחר שהעותרת עזבה את מולדובה הגיעה בנה לארץ באשרת תייר. כשהגיע עדיין היה קטין, בן 17. מאז מתגורר הבן עם אמו ובן זוגה, והוא מבקש להישאר בארץ ולקבל מעמד. העותרים מודעים לכך כי לעותר 3 אין זכות, כשלעצמו, להישאר בארץ, ועל כן הגישו בקשה כי יישאר בארץ עם אמו ובן זוגה מטעמים הומניטאריים. לטענת העותרים, לבן אין משפחה במולדובה, פרט לסבתו הקשישה. העותרים ביקשו כי בקשתו של הבן תדון, רק לאחר שיוסדר מעמדה של אמו.



א. טענות העותרים
העותרים טענו כי בקשתו של העותר 3 להסדרת מעמדו כלל לא נדונה בוועדה הדנה בשיקולים הומניטאריים ונדחתה על הסף בשל העובדה שהעותרת טרם השלימה את המצאת כל המסמכים הרלבנטיים להסדרת מעמדה היא, ממולדובה.
לטענתם, כאשר העותר הגיעה ארצה ואמו נשאה, הוא היה קטין שמעמדו תלוי במעמדה. העובדה שמעמדה לא הוסדר בשל קשיים בהשגת מסמכים טרם בגר בנה, אינה צריכה להשפיע על מעמדו.
עוד טענו העותרים, כי אין מקום להפריד את וסילי מאמו, בעיקר לאור העובדה שאין לו משפחה במולדובה למעט סבתו הקשישה.
העותרים טענו לליקויים בעבודת משרד הפנים בכל הנוגע לבקשה להסדרת המעמד והדיון בה.

ב. טענות משרד הפנים - המדינה
המדינה מצידה טוענה כי אין לקבל את טענות העותרים בדבר שלמות המשפחה, כי העותרת היא זו שבחרה לעזוב את בנה כשהיה בן 9 עם אמה במולדובה.

נוהל הדיון בבקשה במשרד הפנים
ב"כ העותרים טענה כי הסירוב של משרד הפנים לבקשת העותר לא התקבל כראוי, שכן, לא נשקלה בקשתו וטיעוניו באופן ענייני ע"י הגורמים המוסמכים. ביהמ"ש החליט: כי יש להציג את אופן הטיפול בעניינו של העותר או העותרים במקרים דומים.

א. הדיון בבקשת העותרים במקרה זה
בדיון שהתקיים טענה באת כוח העותרים כי אין מאפשרים לעותרים או בא כוחם, להופיע בוועדה הדנה בעניינם. לטענתם נוהל זה אינו ראוי שכן קשה יותר להבהיר בכתב את הנסיבות. בנוסף, כיוון שהעותרים אינם מופיעים לפני הועדה לא ברור כלל האם התקיים דיון ענייני ורציני במקרה. לטענת העותרים, לבד מהחלטה לקונית לא נמסר לעותרים דבר, לא פרוטוקול ולא נימוקים מהם ניתן ללמוד על תוכן הדיון בוועדה.
לתגובה המקדמית של המדינה לעתירה צורפה החלטת הוועדה הלשכתית בלשכה למינהל אוכלוסין תל-אביב, שעל פניה ניתנה, כשנה קודם לעתירה ולתגובת המדינה לעתירה. החלטה זו מאששת את טענות העותרים לפיה ההחלטה נתקבלה בנוהל בלתי תקין ומבלי שנשקלה באופן ענייני בקשתו של עותר מס' 3 (הבן). הדיון בבקשה נערך על גבי טופס בו ממלאים את פרטי המבקשים ובו ממלאי תפקידים שונים אמורים להביע דעתם בכתב על הבקשה, ולאורם הגורם המוסמך מחליט. גם ההחלטה היא על גבי אותו טופס עצמו.
ביהמ"ש החליט כי הטופס כנוהל קבלת החלטות פגום מיסודו, וגם אם המדינה סבורה כי הטופס מהווה נוהל ראוי, הרי חלקים גדולים בו לא מולאו, לגבי החלקים שמולאו, לא תמיד ברור מי מילא אותם ויותר עקרוני מכך, מי אמור למלא אותם, ואילו המלצות היו לפני הגורם שקיבל את ההחלטה בעניינו של העותר. ביהמ"ש אף פרט את הפגמים שנפלו בטופס המהווה את הליך קבלת ההחלטות בעניינו של העותר, וכפי שציינה המדינה, גם אחרים במצבו.

1. פרטי המבקש הישראלי לא מולאו, כאשר, בן זוגה של העותרת הגיש גם הוא את הבקשה. סוג הבקשה גם הוא אינו מצוין.

2. בחלק שכותרתו: "תמצית המקרה" מצוין כי שם הפקיד המטפל הוא סיגלית שהיא בתפקיד רכז. בהמשך נאמר (בכתב יד קשה לקריאה): "רצ"ב בקשה למעמד עס' אם הנשואה לישראלי שם + מס' דרכון הנ"ל הגיע באשרה קבוצתית ביום X. הגיעו היום [ללשכה - מ.א.ג.] עם עו"ד והאם ללא הבעל. טוענים שהוא בעבודה. אין פניה רשמית של עו"ד. עת"מ מ-31.10.06" לצד דברים אלו ישנה חותמת עם תאריך עליה מופיע שמה של סיגלית רייכמן, רכז תיעוד, אך התאריך אינו קריא.

3. החלק שכותרתו "החלטות" שניתנו לפני הועדה הלשכתית ריק, כמוהו ריק גם החלק של "החלטות הועדה הבינמשרדית".

4. החלק הבא בטופס נועד למילוי המלצות חברי הועדה (שכלל לא ברור מי הם). מכל מקום הסעיף הראשון בחלק זה שנועד למילוי על ידי: "סגן/ית מנהל/ת הלשכה" נותר ריק.

5. החלק השני מולא על ידי "רע"ן אשרות" על פי הטופס, אולם, החתימה לא ברורה ואין חותמת, כך שאיננו יודעים מיהי אותה רע"ן אשרות בה מדובר (כיון שלשון ההמלצה היא 'ממליצה' הרי ניתן להסיק שמדובר באשה). מכל מקום, רע"ן אשרות חתמה על ההמלצה ביום 3.1.07, לפיה: "האם הגישה בקשה למעמד ע"ס חיים משותפים לאחר שהיה לא חוקית בארץ. עדיין לא קיבלה אשרה עקב התרשמות בינונית. בארץ בנה, הבגיר, שלא עומד בקריטריונים למעמד. לכן ממליצה לא לאשר לנ"ל אשרה ולדרוש יציאתו מהארץ תוך 14 יום כמוסכם בעת"מ".

6. החלק השלישי מולא על ידי "חבר אורח". כאן ישנה חותמת של מר X, רכז בכיר, מיום Y. ראשית, לא ברור מה אמור להיות תפקידו של אותו חבר אורח, ומנגד לא ברור רכז בכיר של מה או של מי הוא אותו מר X, מה ידיעותיו ומה הקשר שלו לוועדה. מכל מקום המלצתו היא כדלקמן: "האם שהתה בארץ משנת 1999 ללא יציאה - טרם הוסדר מעמדה. הבן נכנס לארץ רק ב-2005, כיום בגיר מגיש בקשה למעמד. הבקשה אינה קריטריונית. מומלץ לדרוש יציאתו". נראה כי בניגוד לסדר ההמלצות על גבי הטופס, במקרה זה קודם מילא את ההמלצה אותו חבר אורח, שלא ברור מי הוא אמור להיות.

7. חלק רביעי המיועד להמלצת חבר אורח נוסף נשאר אף הוא ריק.

8. לאחר כל אלו באה החלטת מנהל הלשכה, מר A מיום כך וכך לפיה: "מדובר בבן בגיר בן 19, אינו עומד בקריטריונים למעמד כלשהו, הנושא סוכם בעת"מ לקראת שחרורו. עליו לעזוב את הארץ תוך 30 ימים."
לאחר מכן מופיע חלק נוסף להמלצת מטה מנ"א שכל חלקיו (המלצת ראש דסק, ממונה מחלקה ומנהל המינהל) נותרו ריקים. על גבי הדף הראשון של הבקשה נכתב בכתב יד: "17.2.07 סירוב". כך, לא ברור מי החליט על הסירוב, מתי ומאילו נימוקים.

9. יש לציין כי לטופס זה צורפו מסמכים נוספים. הראשון, בקשתו של העותר 3 רק בחלקה, כאשר לא ברור אם הבקשה כולה או רק טופס הפרטים היה לפני אותם חברי ועדה שכן התייחסו לבקשה, גם אם בצורה לקונית וכן מכתב שלכאורה נכתב ביום 23.1.07 בו בטופס פרטים נוספים נכתב כי הבקשה סורבה וכי על העותר 3 לצאת את הארץ עד ליום 17.2.07.

כלומר, כפי שטענה ב"כ העותרים, לא היה דיון בוועדה, כל שנאמר בהמלצות חברי הועדה שמולאו הם למעשה הנתונים עליהם אין מחלוקת וכן כי לפי נתונים אלו אינו עומד בקריטריונים. אולם הבקשה לדון בעניין מטעמים הומניטאריים, על פני הדברים כלל לא נדונה. בנוסף, ההחלטה מציינת את העתירה הקודמת כאילו סוכם בה כי הועדה תדון בעניין, אך האם לכך דיון ייקרא?

אך בכך לא תמו הפגמים בהליך. דיון חוזר בוועדה, בעקבות העתירה, נקבע ליום 16.3.08. שלושה ימים קודם לדיון הגישה המשיבה "הודעת עדכון" לבית המשפט. להודעה זו צורף מכתב מיום 30.10.07 המסרב את בקשת המעמד הן של העותרת 1, הן של העותר 3. יש לציין שמכתב זה, שלכאורה נשלח לעותרים ביום 30.10.07, לא הופיע בתשובה לעתירה שהוגשה ביום 8.11.07.

מעבר לכך, מכתב זה אכן תומך בטענתה של ב"כ העותרים כי כלל לא ברור אם, מתי ובאיזה אופן נדונה בקשתו של העותר 3. כל שנאמר במכתב לגבי העותר 3 הוא שבקשתו נדחתה בינואר 2007. כזכור, העותר 3 וב"כ הצהירו כי לא קיבלו מכתב זה. כלומר, לאחר שהתקיים דיון בבית המשפט, כאשר לכאורה מכתב העדכון נכתב קודם לדיון הראשון בעתירה, אין כל התייחסות לטענה זו כמו גם לטענת ב"כ העותרים כי הבקשה כלל לא נדונה לפני הוועדה הדנה במתן מעמד משיקולים הומניטאריים.

בנוסף, במכתב העדכון נאמר גם כי בקשתה של העותרת נדחתה. ב"כ העותרים הצהירה כי עובר לדיון פנתה ללשכת משרד הפנים בכפר סבא, לצורך הגשת מסמכים בעניינה של מריה ולא נאמר לה שהבקשה נדחתה. בנוסף, לדבריה, מכתב העדכון שלכאורה נשלח באוקטובר, כלל לא הגיעה לעותרים. כאמור, הוא גם לא היה בידיעת הפרקליטות כשניסחה את התגובה לעתירה.

התנהלות משרד הפנים במקרה זה הייתה רצופה תקלות ובעיות. נראה היה כי למעשה לא התקיים דיון בעניינו של העותר 3, וכל שנעשה הוא לחזור על הנתונים כדי לצאת ידי חובת "דיון". על כך אמר כבר לפני ששים שנה השופט זילברג, וכאילו לא חלפו ששים שנה, והרשות ממשיכה במנהגה כך,שהדברים שנאמרו אז יפים גם למקרה שלפניי (בג"ץ 35/48 ברסלב נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ב' 331, 334, פסק הדין מיום 8.4.49):
"לא יוכל הפקיד שלא לעיין כלל בבקשת האזרח, או לעיין בה שטחית - ולזרוק אותה הסלה. שומה עליו, על פקיד המדינה, לעיין בכובד ראש בכל בקשה המובאת לפניו, עד כמה שהיא נתונה בתחום סמכותו ולהחליט בה".

כך נעשה במקרה שלפנינו. דינה של החלטה כזו להתבטל, יש להחזיר את העניין כך שיישקל בכובד ראש הראוי.

ב. הדיון בבקשות לפני הוועדה
ניתן היה לקבל את העתירה כבר על סמך התנהלות זו ולהורות לוועדה לשוב ולדון בעניינו של העותר 3 פעם נוספת. אולם, מתשובות המדינה לעתירה עולה כי אין טעם בהחלטה כזו, שכן "דיון" כפי שנערך לוסילי, נערך כדרך שגרה. ב"כ המדינה ציינה (בפרוטוקול) כי: "אין נוהל כתוב איך הוועדות נשמעות. השמות של הנוכחים לא מופיעים" עו"ד הפנתה לעניין זה לטופס שצורף. הינו הטופס הנ"ל, בו עשו שימוש בעניינו של העותר 3, הוא הטופס בו נעשה שימוש כדרך השגרה בפניות לוועדה.

לדברי ב"כ המדינה הוועדה דנה בבקשה לנוכח מסמכים שמגישים המבקשים ואינה ערוכה לשימוע. כאמור, הבהירה ב"כ המדינה כי אין נוהל כתוב לגבי הדיון בועדות, היינו מה הפורום לדיון, מה מוגש לוועדה, מהם השיקולים הרלבנטיים, רישום פרוטוקול ונימוק ההחלטה. עוד הבהירה ב"כ המדינה כי אין נוהל הקובע מתי תדון הבקשה בלשכה אליה הוגשה, מתי הבקשה עוברת לוועדה משרדית ומתי לוועדה בינמשרדית. אין נוהל הקובע את תפקידיהם של חברי הוועדה, סדר ההמלצות וההתייחסות, כן אישרה כי אין נוהל הקובע מהם טעמים הומניטאריים וכי כל מקרה נשקל לגופו. בנוסף, אין נוהל לעניין שימוע הפונים.

היינו, אין נוהל דיון מסודר, לא ברור מיהם חברי הוועדה, מיהם הממליצים, מה תפקידם, אילו מסמכים יש לצרף ואפשרויות טיעון והנמקה. כולם מעיקרי המשפט המינהלי וחובות המשיבה.

יפים לעניין זה דברים שנאמרו בדו"ח האגודה לזכויות האזרח לעניין התנהלות משרד הפנים בהתייחס לבקשות למתן מעמד של בן משפחה (המיניסטריון : הפרת זכויות אדם בידי מינהל האוכלוסין, מאת: עודד פלר ונעמה ישובי (6.12.2004), הדו"ח במלואו: http://mehagrim.googlepages.com/TheMinistry.pdf). הדו"ח, בעמ' 12 מתייחס לוועדת החריגים בפרק שכותרתו: "החבורה הסודית: הוועדה הבינמשרדית לענייני חריגים". שם נאמרו דברים היפים לענייננו:
"בקשות לרכישת מעמד של קבע בישראל נבחנות על ידי ועדה בין-משרדית. מי חבר בוועדה הבין -משרדית? כיצד פונים אליה? היכן ומתי היא מתכנסת? האם אפשר להעלות בפניה טענות? מהם הטעמים שעל יסודם מתקבלות החלטותיה? כיצד מקבלים את החלטותיה - אלה כמה מהסודות הכמוסים ביותר במשרד הפנים .בוועדה חברים נציגים של משרד הפנים , שירות הבטחון הכללי , משטרת ישראל , משרד הדתות ,משרד החוץ, משרד הבריאות, משרד הרווחה, המוסד לביטוח לאומי ולשכת הקשר הממשלתית. הוועדה אמורה להתכנס במשרד הפנים אחת לחודשיים , ואולם היא מתכנסת לעתים רחוקות יותר. מועדי ישיבותיה אינם מפורסמים, אי אפשר להופיע בפניה, ולא ידוע מהם שיקוליה". (הדגשה שלי - מ' א' ג') .

וממשיך הדו"ח בעמ' 13 לתאר את עבודת מנהל האוכלוסין בבקשות מסוג זה שלפניי:
"רבים נדחים מיד ונמסר להם שאינם עומדים בקריטריונים ואינם זכאים למעמד . לעתים ניתנת התשובה בחלוף זמן מה, לאחר שנבחנה בלשכה או במטה מינהל האוכלוסין .המבקש אינו יודע, אם כן, שבקשתו הועברה לדיון בוועדה הבין-משרדית, אם בכלל הועברה ,מתי הועברה ומתי תינתן תשובה, אם תינתן תשובה. גם הפקידים המטפלים בלשכה, לאחר שהעבירו את הבקשה לדיון בפני הוועדה, אינם יודעים מתי תתכנס ומתי תינתן תשובה, אם בכלל. לעתים מעבירים הפקידים בלשכות את הבקשות מיוזמתם לטיפולה של הוועדה. לפעמים עושה זאת פקיד במטה מינהל האוכלוסין. עורכי -דין יודעי ח "ן וארגוני זכויות אדם, שהתמחו בעניין טורחים לציין על גבי בקשות שמוגשות ללשכות למינהל אוכלוסין , כי הן מיועדות לוועדה הבין -משרדית, וזאת מתוך תקווה שהבקשה תמצא את דרכה לגורמים שעשויים לקבל החלטה. האם הבקשות מגיעות ליעדן? איש אינו יודע. התשובה, כאמור, ניתנת (אם ניתנת) בלשכה .הוועדה הבין-משרדית אמורה לדון ולהחליט בכל הבקשות החריגות, אך אין לה כלל קריטריונים ידועים לקבוע מהו מקרה חריג ויוצא דופן. הניסיון מלמד כי רוב "הבקשות החריגות" הן עניינים שכיחים למדי , שראוי לקבוע לגביהם מדיניו , כגון בקשה של אדם זר ,שהוא הורה לקטין ישראלי, להסדיר את מעמדו בישראל; בקשה של בן בגיר לאזרחים ישראלים, לרכוש מעמד בישראל; או בקשה של ילדים שבגרו בארץ לרכוש מעמד בישראל."
(הדגשות שלי - מ' א' ג').

ומסכם הדו"ח לעניין זה (בעמ' 29):
"משרד הפנים מנהל מלחמת חורמה בישראלים ובבני זוגם שאינם ישראלים, בהורים זרים לילדים ישראלים ובהורים זרים לישראלים. משרד הפנים מערים קשיים בדרכם של מי שאינם ישראלים לרכוש מעמד בישראל, ולא פעם דומה, כי עושה כל אשר לאל ידו כדי להמאיס עליהם את החיים במדינת ישראל..... הקניית מעמד של קבע לבן זוגו של האזרח או התושב הישראלי נתפסת בעיני משרד הפנים כעניין של חסד ולא כהגשמתה של זכות יסוד , או בלשונו של משרד הפנים "מחווה הומניטרית" ....שיקולים של לאום וגזע בבחירת בני הזוג שאינם ישראלים משמשים חדשים לבקרים ביסוד החלטות משרד הפנים. פקידי המשרד הבכירים אינם מהססים להשמיע קולם בעניינים המצויים בתחומו הפרטי של כל אחד ואחד מתושבי המדינה ואזרחיה. ... ופקידי המשרד משקיעים מאמצים לסכל אפשרות שבן הזוג שאינו ישראלי יזכה למעמד בישראל."
(הדגשות שלי - מ' א' ג').


יש לציין כי גם במקרה זה בתגובת המשיבה נאמר כי האם היא שנטשה את בנה ולכן אין מקום להגשת בקשה לפיה הוא יוכל לחיות עמה כעת. התייחסות כזו מהווה חוסר רגישות משווע למצבם הכלכלי של מהגרי העבודה הזרים המגיעים ארצה כדי להתפרנס ובקושי גדול ובכאב עצום משאירים את ילדיהם מאחור.


הדו"ח, שהוגש בסוף שנת 2004 הועבר להתייחסות שר הפנים ומנהל מינהל האוכלוסין. השניים הגיבו לממצאים והעירו מספר הערות. לגבי נהלים הסכימו הן שר הפנים, הן מנהל האוכלוסין, כי הדבר אכן טעון שיפור. מנהל מינהל האוכלוסין, מר ששי קציר, ציין לעניין זה (מכתבו צורף לדו"ח הועדה):
"אני פועל לעדכון הנהלים, אחד היעדים המרכזיים שהוגדרו על ידי בתכנית העבודה לשנת 2005 הוא עדכון הנהלים, בנוסף, אף הצעתי במבנה הארגוני החדש, שיש להוסיף גוף מחקר ופיתוח שבסגרת תפקידיו יהיה אמון על כתיבת הנהלים, הפצתם הסדורה ללשכות, יהווה אינטגרטור ויהיה אחראי גם להטמעתם בלשכות. אני מסכים כי המצב כיום דורש טיפול ולכך אנו נערכים:
השוני בטיפול בין לשכה ולשכה:
גם נושא זה הוגדר על ידי כיעד לתכנית עבודה 2005. אין הצדקה לשונות בטיפול בין לשכה ללשכה, הדבר יכול לייצר בלבול, חוסר סדר ועלול למנוע טיפול שיוויוני בבקשות הציבור. המטרה היא ליצור סטנדרטיזציה בטיפול ואכיפה דרך הדרכה, ביקורות וכיוצ"ב.
ג. פרסום המדיניות והנהלים:
אני אכן מסכים שיש לעשות לעדכניות הנהלים ולפרסמם לציבור הרחב, כאמור עם השלמת עבודת העדכון, נפרסם את הנהלים לעיון הציבור הרחב.
ד. הבירוקרטיה:
ישנם תהליכים האורכים זמן רב, בחלקם על פי הגדרה וחלקם בשל מורכבותם, יחד עם זאת כדי לבחון דרכי שיפור והתייעלות, הקמנו צוותי שיפור, במטרה לשפר את מתן השירות לציבור. כל זאת לצד פעילות הדרכה ושיפור הרמה המקצועית של הפקידות, ומעבר למבני לשכות חדשות בהן ראוי לקבל את הקהל."
(הדגשות שלי - מ' א' ג').


לצערי, נראה כי מאמצים אלו לא נשאו פרי, ולכל הפחות לא די הצורך.

גם הכנסת בדיון משותף של ועדת העליה והקליטה והוועדה לזכויות הילד דנה בנושא קטינים חסרי מעמד. במסמך רקע שהוכן במחלקת המחקר של הכנסת בנושא: מעמדם החוקי של ילדי עולים בישראל בכותרת: "ילדים חסרי מעמד במשפחות עולים" (המסמך נכתב ע"י אביטל אסף ויפעת שחק, באישורה של הודיה קין, מיום 2.3.04. ניתן לצפייה ב:
http://www.knesset.gov.il/mmm/data/docs/m00757.doc). במסמך התייחסו למקרה בו מגיע קטין בעקבות אמו או אביו, וננקטת סחבת כדי שלא ליתן לו את מעמד ההורה בהיותו קטין. בעמ' 6 למסמך נאמר:
"הערמת קשיים בתהליך ההתאזרחות של בגירים שהחלו בתהליך בהיותם קטינים - לדברי עו"ד עודד פלר מהאגודה לזכויות האזרח בישראל, כאשר הקטין בא לישראל שלא עם ההורה הביולוגי (למשל נשאר במולדתו כדי לסיים את שנת הלימודים ורק אז בא ארצה), או כאשר הקטין בן 16-18, לא תמיד יקבל הקטין מעמד של תושב ארעי (א/5) עם הגיעו לישראל אלא מעמד תייר. בגילים אלו, לא פעם ננקטת סחבת מכוונת בטיפול בבקשות לשינוי מעמד, ורק כדי שהמבקש יגיע לגיל 18. קטין זר שהגיע לגיל בגרות ואין לו כל מעמד בישראל הוא שוהה בלתי חוקי, ואפשר לדרוש ממנו לעזוב את ישראל ואף לגרשו. כך יוצא שהלכה למעשה במשרד הפנים מקשים על ילדים אלו לרכוש מעמד חוקי."

כך היה במקרה שלפנינו. העותר 3 הגיע כקטין, ועכשיו, משבגר, בשל עיכובי משרד הפנים בטיפול בבקשתה של אמו, יש לדון בעניינו בנפרד.

לאור האמור לעיל, וכדי שניתן יהיה לדון כראוי בעניינו של וסילי, יש לקבוע את אופן הדיון בבקשות מסוג זה. היינו קודם תתכבד המדינה ותקבע כללים ונהלים, ולאחר מכן תדון בעניינו של וסילי על פי כללים ונהלים אלו. מובן שבית המשפט לא ינסח כללים עבור הוועדה. עם זאת, החליט ביהמ"ש לעמוד להלן על המרכיבים העיקריים שעל כללים אלו לכלול כך שיעמדו בדרישות ההליך המנהלי הראוי. רק לאחר קביעת הנוהל הראוי, תחזור המשיבה ותדון בעניינו של העותר 3. ביהמ"ש ציין אף כי הוא ער לכך שגם בדיון נוסף כזה קיים קושי, אולם, כפי שציין יצחק זמיר, הסמכות המינהלית (שם, בעמ' 832):
"אפשר שבית המשפט יחליט, בכל זאת, להניח לאותה רשות שקיבלה את ההחלטה, או אף להורות לה, לשוב ולקבל החלטה חדשה, כשהוא מצווה עליה לקיים את חובת השימוע כהלכתה. אמנם הדעת אינה נוחה ממצב זה, שכן רשות זאת כבר גיבשה לעצמה דעה בעניין הנדון. אך זה עשוי להיות מצב של חוסר ברירה, בבחינת כורח המציאות. במצב כזה צריך בית המשפט להניח כי הרשות תהיה מסוגלת להשתחרר מכל דעה מוקדמת, ולקיים את השימוע בדעה פתוחה לשכנוע. אכן, אין זה בלתי-אפשרי, במיוחד נוכח האפשרות, שהרשות מודעת לה, כי כל החלטה חדשה שהיא תקבל עשויה לבוא פעם נוספת לביקורת בפני בית המשפט. במקרה כזה, בית המשפט עשוי יהיה להעביר את הנטל אל הרשות, להראות כי עשתה כל מה שראוי היה להעשות כדי לתקן את המעוות שנגרם בפעם הקודמת, וכי ההחלטה החדשה עומדת במבחן הדין".

עד לדיון על פי הנוהל, תעניק המשיבה לעותר 3 אשרה זמנית כדי שיוכל לעבוד ולחיות בארץ עם מעמד כחוק, כפי שיפורט בהמשך.



4. הנוהל הראוי לדיון בבקשות
לעניין ההליך המינהלי, שיש לזכור ולהזכיר. בבג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד (3) 729, 745, ציין כב' השופט ברק:
"על המדינה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב. אסור למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב... קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות"

החובות השונות עליהם אעמוד להלן נגזרות כולן מאותה חובת הגינות בסיסית.

לצד ההגינות נדרשת הרשות ליעילות. יצחק זמיר בספרו, הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו-1996, להלן: י' זמיר, הסמכות המינהלית), מציין לעניין זה (בעמ' 674), לכאורה את המובן מאליו, אלם כפי שראינו, כנראה שיש לשוב ולחזור על הדברים:
"חובת ההגינות אינה חובה יחידה המוטלת על הרשות המינהלית. הרשות לא הוקמה כדי לפעול בהגינות, אלא כדי לתת שירות לציבור... לשם כך הוענקה לה סמכות, ועליה להפעיל אותה כדי לספק את השירות באופן הטוב ביותר, בהתחשב המשאבים ובצרכים. אפשר לומר כי החובה הראשונית של הרשות היא להפעיל את הסמכות כך שהשירות לאזרח, ובסך הכל לציבור כולו, יינתן במהירות הראויה, ללא טירחה יתרה, ברמה גבוהה ובהוצאות נמוכות, ככל שניתן"

פרופ' זמיר מוסיף כי ככלל המינהל מתמקד ביעילות, לעיתים על חשבון ההגינות, וכי איזון בין השניים הוא מתפקידיו המרכזיים של בית המשפט. במקרה זה, כפי שהראיתי לעיל, פעל משרד הפנים בניגוד גמור לחובת היעילות וההגינות גם יחד. התנהלות משרד הפנים במקרה שלפניי רחוקה מרחק רב מההתנהלות הנדרשת מהרשות. לאור האמור יש לקבוע הנחיות לפיהן על הרשות לפעול במקרה זה ובמקרים אחרים, כך שתקיים חובות אלו.


א. כללי
במקרה הנ"ל כפי שהבהירה ב"כ המדינה אין נהלים או הנחיות באשר לאופן הדיון בבקשות, מיהי הוועדה הרלבנטית (המשרדית או הבינמשרדית) הרכב הוועדה, אופן השימוע, אופן הדיון, סמכויות ההחלטה, ולמעשה, למעט הטופס שהוגש אין ולו רמז באשר לעניינים אלו. חשיבות הכללים המסדירים את ההליך המינהלי, מגינים הן על הרשות ומבטיחים שתפעל כדין, אך בעיקר על האזרח. השופט הידוע Frankfurter מבית המשפט העליון של ארה"ב עמד על כך בעניין McNabb v. U.S. 318 U.S 332, 347 (1943), באמרו:
"The history of liberty has largely been the history of observance of procedural safeguards"

לניתוח החובה לקיים כללים כמבטיחה שמירה על זכויות הפרט ראו:Dwight Merriam & Robert Sitkoski, "procedural due process in Practice" Planning Commissioners Jr. 31, Summer 1998, available at: http://www.plannersweb.com/wfiles/w132.html.

פרופ' זמיר, הסמכות המינהלית (שם בעמ' 686) עמד על חשיבות קיומם של כללים להפעלת הסמכות המינהלית:
"מבחינת האזרח נודעת חשיבות רבה לכלים המסדירים את ההליך המינהלי. חשיבות הכללים גדלה והולכת ככל שמתרחב והולך שיקול הדעת המינהלי. רבה החשיבות של כללים המכוונים להבטיח שההליך המינהלי יהיה מבוסס, תקין ושקול..."

בשורה ארוכה של פסקי דין עמד בית המשפט העליון על חשיבות קביעת נוהלים בהקשרים אלו ודומים להם וכן על חשיבות פרסום הנהלים.

ב. הקשיים של אוכלוסיית הזרים אל מול הרשויות
כשעומדים על החשיבות בקביעת נהלים יש לזכור לאיזה קהל מופנים אותם נהלים. אין דינם של נהלים או בקשות שמופנות לקהל מקצועי מצומצם, כדינן של נהלים הנוגעים לאוכלוסיה רחבה, לעיתים קשת יום, שיש לה קשיים מובנים בעצם הפנייה לרשויות. אוכלוסיית הזרים מוגדרת היום כאוכלוסיה מוחלשת או מודרת. בהקדמה לספר "הדרה חברתית וזכויות אדם בישראל" (יאיר רונן, ישראל דורון, ורד סלונים-נבו, עורכים, 2008, להלן: "הדרה חברתית וזכויות אדם"), נאמר לעניין זה:
"תפיסת ההדרה החברתית מבקשת להתמקד ברעיון שקבוצות מודרות סובלות ממוחלשות רב-ממדית. ... תפיסת ההדרה החברתית בוחנת גם את מידת יכולתם הן של היחיד והן של הקבוצה למצות את זכויותיהם בפועל ואת היקף האפשרות הפתוחה בפניהם להשתתף השתתפות פעילה בעיצוב חייהם במסגרת הקהילה והחברה שבה הם מצויים..... מכאן שנראה שיש יחס ישיר בין מושגי זכויות האדם וההדרה החברתית: מכיבוד זכויות אדם מתחייב ששום אדם לא יסבול מהדרה, שכן הבסיס לזכויות האדם הוא שוויון, כבוד האדם, חירות והזכות לאזרחות מהותית. מתוך כך נובע שמציאות שבה יחידים או קבוצות חסרים את היכולת, את הכוח, או את האפשרות לממש את זכויותיהם הבסיסיות ולהשתתף השתתפות פעילה ומהותית בהליכים הדמוקרטיים המעצבים את חייהם, היא מציאות שבה זכויות האדם שלהם מופרות, והפרה זו נוגעת לשורש קיומו של משטר דמוקרטי, עד כמה שכיבוד זכויות אדם טבוע בו." (הדגשות שלי - מ' א' ג')

במקרים של פנייה של זרים בבקשה למתן מעמד לפני הוועדה משיקולים הומניטאריים, יש לזכור מיהי האוכלוסייה הנזקקת לשירות זה. מדובר בזרים, אשר ככלל אינם דוברי עברית ואינם מכירים את הנהלים, התקנות והחוקים החלים בעניין זה (כפי שציינתי משרד הפנים לא עושה כל מאמץ, וזאת בלשון המעטה, כדי לפרסם נהלים אלו).

נטע זיו, במאמרה "משפט ועוני - מה על סדר היום? הצעה לאג'נדה משפטית לעוסקים בייצוג אוכלוסיות החיות בעוני", עלי משפט 17, 24 (תשס"ה) מציינת:
"המחסומים העומדים בפני אוכלוסיות חלשות למימוש זכויותיהן הם מסוגים שונים: גלויים וסמויים, פיזיים ופסיכולוגיים, פרוצדורליים ומהותיים... מחסום הידע... העדר אמון במערכת... ריחוק גאוגרפי וחוסר נגישות פיזית... מחסומים בדין המהותי ובכללים הדיוניים... בעיית הייצוג המשפטי... עלות כלכלית בניהול המשפט... ניתן לומר כי בעיית הנגישות על כל רבדיה היא מרכזית בעיסוק במשפט ואוכלוסיות מוחלשות. גם אם ניתן להבין ואף להתמודד עם כל אחד מהמכשולים הללו באופן נפרד, הרי שהתמונה הכוללת מצביעה על הצטברותם של חסמים המונעים באופן ממשי נגישות שוויונית למשפט."

כן עמדה על כך נטע זיו במאמרה בכתב עת חדש בשם "מעשי משפט - כתב עת למשפט ולתיקון חברתי". במאמרה של נטע זיו בגיליון הראשון של כתב העת (ינואר 2008), "עריכת דין לשינוי חברתי בישראל: מבט לעתיד לאחר שני עשורי פעילות", מעשי משפט א', 19, 23 (ינואר 2008), מציינת המחברת את החשיבות בהנגשת המשפט לאוכלוסיות מוחלשות כחלק מהפעילות החשובה של עורכי דין חברתיים:
"פועלים עורכי דין חברתיים גם בהנגשה שוטפת של המשפט לאוכלוסיות מוחלשות... חלק ניכר מהבעיות שבהן נתקל הפרט אינו מעלה שאלות חוקתיות גבוהות ועקרוניות, והפער בינו לבין מערכת הצדק טמון במחסומים ובמכשולים העומדים בדרכו. "

כך הם פני הדברים בנוגע לזרים הפונים לרשויות. כפי שאנו רואים במקרה זה בקשתו של העותר היא כי יינתן לו מעמד זמני עד לבירור מעמדה של אמו. הצבעתי על הקשיים העומדים בהגשת בקשה זו גם לעורכי דין, וודאי שלזרים עצמם.

שנית, פעמים רבות מדובר באנשים שנמצאים בארץ ללא אשרה, כאשר האשרה שהייתה להם הסתיימה, והם חוששים לפנות לשלטונות, ולבסוף, פעמים רבות מדובר באנשים חסרי אמצעים, שאין ידם משגת לשכור עו"ד ולעיתים אינם יודעים למי לפנות בבקשת עזרה (ראו לעניין זה יובל אלבשן, "נגישות האוכלוסיות המוחלשות בישראל למשפט, עלי משפט ג' (2003) 497).

בספרו של יובל אלבשן, זרים במשפט - נגישות לצדק בישראל, (ישראל, 2005), מציין המחבר לעניין זה:
"דווקא בתקופה הנוכחית, במערכות משפט מודרניות הפועלות תחת משטרים דמוקרטיים לכאורה, שמבוססים על אידיאת השוויון בפני החוק, כשגם העני וגם העשיר נכנסים בשערי אותו אולם, נעמדים לפני אותו שופט וכפופים לאותה מערכת נורמטיבית של כללים (בניגוד לתקופות רבות בעבר בהן היו בתי-משפט נפרדים ודינים מיוחדים לכל מעמד ומעמד בחברה), דווקא עכשיו הפך הצדק לכמעט בלתי ניתן להשגה עבור חלקים הולכים וגדלים מהחברה המערבית. לא זו בלבד, אלא שכל עורך-דין שמבקש לסייע לאוכלוסיות מוחלשות להילחם בעוניין, מודע לכך שלא ניתן לטפל בסוגיית הצדק החברתי, שתרגומה לעגה המשפטית לובש בדרך כלל לבוש של זכויות חברתיות, בלי לשים לב לנושא הנגישות למשפט. "
(הדגשה שלי - מ' א' ג').

יובל אלבשן, "דילמת ייצוג אוכלוסיות מודרות בדרך לתיקון חברתי" מעשי משפט א', 153, 157 (ינואר 2008) עומד על כך מזוית נוספת:
"משום מוחלשותם והדרתם של אותם פונים, אין להם אפשרות של ממש לפנות לעורך דין... משום שכחלק מהדרתן אוכלוסיות אלה כמעט שאינן נגישות לעורכי דין. בנוסף, הן חסרות משאבים רבים אחרים - כמו כסף, מיומנויות, ידע, ניסיון ורישות חברתי - כדי להתנהל לבד ולייצג את עצמן."

רן רביב ועופר סיטבון, "הדרה חברתית - בין שיח כלכלי לשיח משפטי", בתוך, הדרה חברתית וזכויות אדם, מנתחים את היבט ההדרה ועומדים על הקשיים האינהרנטיים שבפניהם מוצאות את עצמן אוכלוסיות מודרות המבקשות לממש את זכויותיהן בבית המשפט:
"גורמים דוגמת מעמד כלכלי והשכלה משמשים כמסננים בפני נגישותם של העניים למימוש זכויותיהם המשפטיות. למערכת המשפטית יש "שומרי סף" - עורכי דין ויועצים משפטיים שתפקידם לתרגם את חוויית הפגיעה לשפה של עילות ושל סעדים בבתי המשפט. ככל שהידע שבידי הנפגע מועט יותר כך הוא נאלץ להיעזר במידה רבה יותר ב"שומרי הסף", ודווקא עלותם של אלה גבוהה".

על כן בקביעת הנהלים ואופן פרסומם יש לקחת בחשבון כי מדובר באוכלוסיה של זרים, שפעמים רבות היא אוכלוסיה מודרת ומוחלשת.

ג. קביעת נהלים
(1) כללי
כדי לוודא שהבקשות נדונות ונשקלות כראוי, יש להבטיח נוהל מסודר שבו תקבע הדרך להגיש את הבקשה, מיהי הוועדה הרלבנטית, מיהם חברי הוועדה, מהם המסמכים שצריכים להיות לפני חברי הוועדה. כל אלו יבטיחו כי הדיון בבקשות יהיה אחיד וכי המבקש את שירותי הרשות ידע לכלכל את מעשיו. ב"כ המשיבה טענה כי כיוון שמדובר בשיקולים הומניטרים, מטיבם ומטבעם שלא ניתן לעגנם בנהלים. אולם, באותה נשימה ציינה, כי ככלל, קירבה משפחתית להורה החי בארץ אינו מהווה שיקול כאמור. היינו, ניתן לקבוע לפחות נהלים שיבהירו את המקרים בהם נקבע בעבר ע"י הרשות כי שיקול מסוים לא ייכנס בגדר אותם שיקולים הומניטאריים, או מהן הנסיבות שיכולות לשנות זאת. מובן שגם בנהלים אלו הרשות חייבת להמשיך ולשקול כל מקרה לגופו. בנוסף, יש לעגן בנהלים את אופן הגשת הבקשה, מיהם חבריה, וכיו"ב ענייני פרוצדורה ומינהל.

ביהמ"ש ציין כי הוא ער גם לחסרונות שיש בהתקנת כללים כאמור, למשל סרבול ההליך בשל האחדתו, קשיים לחרוג מהנהלים במקרים המתאימים ופגיעה בפרט, אולם, לטעמי, במקרה של משרד הפנים, היתרונות יעלו עשרות מונים על החסרונות. זאת, בעיקר לאור התמונה המצטיירת לפיה בפועל אין דיון למעשה בבקשות והן נדחות ללא דיון ממשי (על החסרונות והיתרונות שבקביעת כללים ע"י רשויות המינהל ראו: יואב דותן, " החובה לקבוע כללים מנהליים", משפטים כ"ג 437, 451 (תשנ"ד).

לאחרונה התייחס כב' השופט י' דנציגר ליתרונות שבהנחיות מינהליות, בעע"ם 9187/07 אורי לוזון נ' משרד הפנים (לא פורסם, פס"ד מיום 24.7.08, להלן פרשת לוזון):
"לקביעת הנחיות, להבדיל מקבלת החלטות באופן פרטני, יתרונות, אשר בית המשפט הכיר בהם בפסיקתו: גיבוש הנחיות מאפשר לרשות לערוך בירור יסודי ולהתייעץ עם גורמים רלוונטיים; קיומן של הנחיות מייעל את פעולת הרשות והפעלתן תורמת לאחידות, יציבות ועקביות של פעולתה ולשוויון בהפעלת הסמכות. קיומן של הנחיות מאפשר לאזרח, הנזקק לרשות המנהלית, לצפות ולכלכל את צעדיו במידה סבירה של ודאות, ומקלה על הפעלת ביקורת על פעולת הרשות; בנוסף, על אף כלליותן של ההנחיות, הן מאופיינות בגמישות שאינה קיימת, למשל, בחקיקה [זמיר, כרך ב', עמ' 778-779; יואב דותן הנחיות מינהליות 346-361 (1996); בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 74 (1997); בג"ץ 4540/00 אבו עפאש נ' שר הבריאות ([פורסם בנבו], 14.5.2006), סעיף 6(א) לפסק הדין].

השופט גולדברג ציין בעניין דומה (בנים בגירים של נתינה זרה שקיבלה רישיון ישיבת קבע בישראל מכוח נישואיה לאזרח ישראלי) בבג"ץ 1689/94 ג'ולי הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15, 20 :
"מדיניותו העקרונית של שר הפנים היא, כאמור, כי אין להעניק רישיון לישיבת קבע לזרים (שאינם עולים מכוח חוק השבות), אלא במקרים חריגים, שקיימים בהם שיקולים מיוחדים. דא עקא, כי הקריטריונים שקבע שר הפנים לחריגים נותרו בגדר תורה שבעל-פה, ואין הם גלויים לעין כול. אכן, חובתו של שר הפנים לבחון כל מקרה על-פי נסיבותיו, ואלה אינן דומות בכל המקרים, אולם בכך אין להצדיק מצב שבו אין בכתובים קריטריונים כלליים לחריגים, דוגמת אלה שציינה גב' כרמון בתצהירה. קיומם של קריטריונים להפעלת שיקול-הדעת המסור לנושא משרה שלטונית, הוא אחד מסממניו של מינהל תקין, והוא עולה בקנה אחד עם שלטון החוק. כשם שאין במדינת חוק חוקי סתר... כן אין בה קריטריונים שבסתר למתן רישיונות והיתרים שבכוחו של בעל משרה לתתם על-פי דין. העובדה כי לשר הפנים נתון שיקול-דעת רחב, ואין הוא חייב לנמק את החלטתו, כאמור בסעיף 9 לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958, אינה גורעת מן האמור. שכן, כדברי חברי השופט חשין בבג"ץ 758/88, 431/89, 2901/90 הנ"ל [2], בעמ' 525 "היקף שיקול הדעת לעצמו וחובת ההנמקה לעצמה", וענייננו שלנו בקביעת כללים להפעלת שיקול-הדעת.
(הדגשות שלי - מ' א' ג')

אמנם באותו עניין לא התערב בית המשפט בנימוקים לגופם אולם הדברים יפים לענייננו (עוד ראו לעניין זה ספרו של אורי גורן, בתי משפט מינהליים (תשס"ח-2008) פרק י"ב: כניסה לישראל, עמ' 227). יש לציין כי במקרה זה לא נתקפת עצם ההחלטה אלא אופן הדיון בבקשת העותר, כאשר בקשתו היא בשלב הזה, לקבל אשרה זמנית עד שיתברר מעמדה של אמו.

לפני שבע שנים חזר על דברים אלו בהקשר של נהלים למתן מעמד מכוח קרבת משפחה, כב' השופט עזרא קמא בעת"מ (י-ם) 529/02 בוראנה נ' שר הפנים, פ"מ (2002) 740, 768 באמרו:

"והערה עמי: כבר אמרנו שהייה מן הראוי כי ההסדר המדורג ימצא לו אכסניה בדבר חקיקה מתאים. אוסיף כי בעתירה זו עלה "נוהג" של שיחות טלפוניות של פקידים אחראים במינהל האוכלוסין המודיעות על "החלטות" הרשויות המוסמכות בעניין דחיית בקשות לרישיונות שהייה או על "הרחקה". "נוהג" זה אין לו מקום ואין הוא תקין. תשובות לבקשות והחלטות צריכות לעלות על הכתב ונוסחן צריך להיות ברור וחד-משמעי. התשובות שניתנו בעניינם של העותרים, רובם ככולם, לא הצטיינו במידת הבהירות והתקינות. ועוד זאת: היה מן הראוי לקבוע נוהל של הודעה על קיום "ועדה בינמשרדית" של חריגים, כדי לאפשר פנייה לוועדה זו, דרך הפנייה אליה, מועדים ומתן החלטות. מן העובדות שהתבררו בעתירה זו עולה כי נוהל הטיפול בעניינים אלה היה רחוק מלהיקרא נוהל תקין."
(הדגשות שלי מ' א' ג').

(2) המסמכים הנדרשים
על הרשות המנהלית, במקרה זה משרד הפנים, לקבל החלטה על יסוד תשתית עובדתית. במקרה זה ברור כי התשתית העובדתית לא עמדה לנגד עיני מי שטיפל בעניינו של וסילי. כך למשל, לא ידע מי שהחליט לדחות את בקשתו של וסילי כי בקשתה של אמו העותרת לא נדחתה. בנוסף, בכל פעם נדרש וסילי (וכן אמו בעניינה שלה), להמציא מסמכים אחרים, כאשר גם לעניין זה כל פקיד דורש דרישות אחרות. הנזקקים לשירותי משרד הפנים אינם יודעים אילו מסמכים עליהם להשיג. יש לזכור כי כאשר מדובר בבקשות להסדרת מעמד נדרשים מסמכים מאומתים מחו"ל, וקשה בכל פעם להתארגן ולהשיג מסמך אחר. יש מקום לקבוע בכללים רשימת מסמכים הנדרשת בכל מקרה. מעבר לכך יש לקבוע פרק זמן מסוים בו ניתן לדרוש מסמכים נוספים, אם מסמכים כאלו נדרשים בנסיבות העניין. יש להבטיח כי הדרישה תהא בכתב, ודרך לוודא כי המבקש, או בא כוחו, אכן קיבלו את הדרישה.

יפים לעניין זה דבריה של כב' הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 7139/02 פריאל עבאס-בצה נ' שר הפנים, פ"ד נז(3) 481, 492, ניתן ביום 1.4.03: (להלן: עניין עבאס-בצה):

"... יש ממש בטענתם כי על משרד הפנים לקבוע קביעה אחידה של מסמכים ולדאוג לפרסום נאות של הנוהל ושל רשימת המסמכים למען אחידות הקריטריונים ופישוט ההליך. ...
מקובלת עלינו טענת העותרים כי רשימת המסמכים אינה אחידה ואינה ברורה למגישי הבקשות. מעידים על כך באופן בולט המקרים של העותרים שלפנינו, שנדרשו, כל אחד מהם, להציג מסמכים שונים בין באותה לשכת מינהל אוכלוסין ובין בלשכות שונות.... בעיקרון, הליך ההוכחה על-פי הנטל המוטל על המבקש צריך להיות ברור ואחיד, ולא מסע התשה ללא תוחלת, ובמקרים שאין מתעוררת בהם בעייתיות מיוחדת, צריכה להיות אחידות בהיקפם ובסוגם של המסמכים הנחוצים."
(הדגשות שלי - מ' א' ג').

ד. פרסום הנוהל
לאחר שיגבש משרד הפנים נוהל מסודר לדיון, יש חשיבות לפרסם נוהל זה, כך שהנזקקים לשירותי משרד הפנים בהקשר זה ידעו על קיומו. על פי הפסיקה, החוזרת ומדגישה את הצורך בפרסום ראוי של הנהלים, עולה הרושם כי משרד הפנים עושה כל מאמץ, גם כאשר קיימים נהלים, להסתיר את קיומם מהציבור הנזקק לשירותיו.

הנשיאה בייניש בעניין עבאס-בצה הוסיפה לעניין הצורך בפרסומו של נוהל כאמור (שם בעמ' 492 ואילך):
"היות הנוהל קבוע בהנחיות אינו פוטר את המדינה מפרסום הולם שלו. על חשיבות פרסומו של נוהל המעוגן בהנחיות מינהליות עמד בית-משפט זה פעמים רבות בעבר"

על חשיבות הפרסות עמד כב' השופט גולדברג בבג"ץ 1477/96 נמרודטקס בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר, נג (5) 193, בעמ' 199, באמרו:
"...חובה זו [חובת הפרסום] מושתתת על שני טעמים עיקריים: טעם אחד מתמקד בפרט, והטעם השני מתמקד בשלטון. הטעם המתמקד בפרט, שורשו בהכרה בזכותו של הפרט לדעת את הנורמות העשויות להשפיע על מהלך חייו. טעם זה יש בו כדי להצדיק את פרסומן של נורמות חקוקות, נורמות פסוקות ואף נורמות מינהליות (הנחיות פנימיות)... בפרסום בא לידי ביטוי משטר חופשי ודמוקרטי המבטיח את יכולתו של האדם לתכנן את חייו כרצונו... חובת ההגינות של השלטון כלפי האזרח מחייבת פרסום גם של ההנחיות הפנימיות, שהרי גם בהן יש כדי להשפיע על מהלך חייו של האזרח...
הטעם השני המצדיק פרסומן של הנחיות פנימיות נוגע בעיקר לתקינותו של השלטון. לתקינות זו שני פנים: ראשית, יש בפרסומם של הכללים אשר לפיהן פועלת הרשות המינהלית כדי להוות מחסום כנגד שרירות לב שלטונית, ואף כנגד הפליה נסתרת... שנית, פרסומם של הכללים חושף אותם, ובכך את הרשות, לביקורת ציבורית ואף שיפוטית, אשר יכולה להוביל לשיפור מתמיד בדרך תפקודה של זו האחרונה..."
(הדגשות שלי - מ' א' ג').

השופטת ביניש בעניין עבאס-בצה תיארה תיאור דברים דומה לזה שעולה מן העתירה שלפניי:
"כפי שעולה מן העתירה, האופן שבו מופץ ומפורסם הנוהל כיום אינו מניח את הדעת ואינו תואם את הוראות החוק והתקנות. על-אף טענת המדינה כי הנוהל הופץ בלשכות מינהל האוכלוסין השונות, עניינם של העותרים שלפנינו מעיד על כך שאין קיימת אחידות בין הלשכות השונות, והפונים אינם יודעים באופן מדויק מהי רשימת המסמכים שעליהם לצרף לבקשותיהם. העותרים ציינו בתצהירים שהוגשו מטעמם כי בכמה לשכות שנבדקו על-ידיהם הנוהל לא היה תלוי כלל והוא לא נמצא בין הטפסים או המסמכים הזמינים לציבור הפונים. לשכה אחת אף סירבה לבקשתם בכתב לקבל את הנוהל. על המדינה לתקן ליקויים אלה. כפי שקבוע בתקנה 3 לתקנות חופש המידע, יש להעמיד את הנוהל לעיון הציבור בלשכה המרכזית ובלשכות האזוריות של מינהל האוכלוסין. ....אכן, נוכח חשיבותו של הנוהל והשפעתו על מעמדם של אנשים רבים פרסומו בדרכים שונות, לרבות הפצת הנוהל בלשכות מינהל האוכלוסין, יש בו כדי להבטיח כי פרטי הנוהל ורשימת המסמכים הנלווית לו יועמדו באופן סביר לרשות הגורמים העשויים להיזקק לו... הפרסום הנאות במקרה שלפנינו יכול להתבצע בדרכים שונות, למשל הפרסום יכול להיעשות בדרך של פרסום בעיתונים, הפצת ההנחיות לגופים שעוסקים בעניין, תליית הנוהל בלוחות המודעות של לשכות מינהל האוכלוסין, פרסום ברשת האינטרנט וכל דרך סבירה אחרת המאפשרת את העמדתו של הנוהל לרשותו של כל מעוניין המבקש לעיין בו באופן מקיף יותר מן הפרסום שניתן לו עד עתה."
(הדגשה שלי - מ' א' ג').

כב' הנשיאה ביניש חזרה על הדברים בעע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אבנר אורן, (לא פורסם, ניתן ביום 16.3.06):
בשולי הדברים, לאחר שגיבשנו מסקנתנו לגופם של הערעורים, איננו יכולים להתעלם בפסק דיננו זה מן הטענות החמורות שהעלו המשיבים בעניין אי פרסומו המספק של נוהל הידועים בציבור, על גלגוליו השונים. בית משפט זה הרבה לעמוד על חובת פרסומן של הנחיות פנימיות שיש בהן כדי לאצול על זכותו של הפרט...
שאלת פרסומה של מדיניות משרד הפנים ביחס לדרישת יציאתו מן הארץ של בן זוג זר התעוררה גם בפרשת סטמקה הנ"ל, שם הסתפקה המדינה בפרסום חד פעמי של הנוהל הרלוונטי בהודעה מטעם דובר משרד הפנים. על כך נמתחה ביקורת חריפה מצד בית משפט זה:
"מצב דברים זה, לא זו בלבד שאין הוא משביע רצון אלא שגובל הוא באי-חוקיות ממש... מקורה של חובת פרסום זו [חובת פרסומן של הנחיות פנימיות - ד.ב.], כך פסקנו, '...נדרשת מתוך מהותה של המאטריה וכנגזרת מעקרון שלטון החוק...' (פרשת אפרתי, שם, בעמ' 515). ובמקום שבו מדובר בפגיעה כה-עמוקה בזכות היחיד - בזכות בת זוגו של ישראלי להמשיך ולחיות בארץ עם מי שבחרה בו להיות לה חבר לנישואין - אין ספק בלבי כי חובה היא המוטלת על משרד הפנים לפרסם את מדיניותו ולעשותה נגישה לכל מי שיבקש לקרוא בה וללומדה".(שם, בע' 768)

והנה - על אף שבינתיים עוגנו ההלכות בעניין פרסום הנחיות מינהליות בחוק (ראו סעיף 6 לחוק חופש המידע, תשנ"ח-1998) - דומה כי לא נעשה די לקיום חובה זו. נכון להיום חל שיפור במצב, ומתברר כי הנוהל מפורסם אמנם באתר האינטרנט של משרד הפנים. עם זאת, מדובר בנוסח חלקי ביותר, אשר אינו כולל את מלוא האינפורמציה החיונית, ואף אין נזכרת בו דרישת היציאה מן הארץ. לנוכח חשיבותו הרבה של הנוהל והשפעתו על מעמדם של אנשים רבים, נדרש פרסום מקיף ומלא שלו, הכל בכדי להבטיח נגישות סבירה לנוהל מצד אלה שיזדקקו לו. על המדינה להקפיד הקפדה יתרה על עמידה בחובתה זו. "
(הדגשות שלי - מ' א' ג')

ועל אף דברים אלו החוזרים על עצמם בהקשר של נהלי משרד הפנים הן בבית המשפט העליון, הן בבתי המשפט המינהליים, ועל אף הביקורת הקשה שמתח, לא אחת, בית המשפט העליון על משרד הפנים בהקשר זה, משרד הפנים בשלו. לא קיימים נהלים, או שהם "מופיעים" עם העתירות, ומכל מקום אינם מתפרסמים ויש קושי ממשי לאתרם לא רק לזרים, אלא אף לעורכי דין יודעי ח"ן.

כך בענייננו, אין כל נוהל בכתב למי לפנות, איזו ועדה וגו'. וככל שקיים נוהל כזה, אם כי זה לא הוצג לפני בית המשפט, הנוהל אינו בהישג יד ולא ברור למבקש המעמד למי עליו לפנות, באיזה אופן, אילו מסמכים לצרף וגו'. ובכן, מן הראוי לקבוע כי בהעדר נוהל כאמור, הדיון בבקשת העותר לא היה כדין.

ה. הסעד
איני סבורה כי לאור הפגמים הללו יש ליתן לעותר 3 מעמד קבע. למעשה, העותר עצמו לא עתר לכך. בפרשת לוזון, לעיל, הוסיף השופט רובינשטיין לעניין זה, כי:
"חברי ניתח בהרחבה את שאלת ההנחיה הפנימית. כשלעצמי מסכים אני כי היה מקום לפרסום ההנחיה המינהלית הפנימית שעניינה "הטיפול המשטרתי בבקשות למתן היתר לאבטחה חמושה של אדם פרטי". ואולם, איני בטוח אם יש להרחיק לכת כחברי ולומר כי אי פרסומה של ההנחיה היה בחינת הפרת חובה שדינה בטלות (ובנסיבות בטלות יחסית), והדברים נאמרים כדי שלא לקבוע מסמרות בנושא שאולי לא כל תמונתו בפנינו. ואולם, מסכים אני כי משנודע דבר ההנחיה ופורט, יש מקום כי היא תפורסם, ובעולם דהאידנא אחת הדרכים ההולמות היא באתר האינטרנט של הרשות, ובמיוחד שעה שהמדובר בנושא שאינו קשור לציבור הרחב שלא כולו משתמש באינטרנט (עדיין)."

נוהל לו היה מתפרסם באתר האינטרנט של משרד הפנים, לרבות בשפה האנגלית, היה נגיש הן לזרים המעוניינים לפנות על פיו, ובעיקר לארגוני זכויות ולעורכי דין המסייעים בידם. יש להדגיש שוב כי מדובר באוכלוסיה של זרים שאינם יודעים את השפה, ואינם בקיאים בנבכי המינהל בארץ.

על כן יש לוודא כי הרשות תבחן את עניינו של וסילי כדין. אין מקום להותיר את וסילי, עד שהרשות תעשה כן, ללא מעמד. יש ליתן לוסילי מעמד זמני, עד לסיום בירור עניינה של אמו, ודיון בבקשתו שלו לאחר שיגובש נוהל ויפורסם כדין.

5. זכות השימוע
א. כללי
על הרשות המנהלית חלה חובה לאפשר לכל גורם העלול להיפגע מהחלטתה לטעון את טענותיו לפניה. כבר בפרשת ברמן נקבע הדבר במפורש. בבג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים הביא השופט זילברג מדבריו של השופט fortescue , בתרגומו שלו:
"חוקי האל וחוקי אנוש גם יחד נותנים לצד את האפשרות לערוך את הגנתו, אם יש לו כזאת. זכורני כי איש אחד מאד מלומד אמר לי בהזדמנות מעין זו, כי אפילו אלהים בכבודו ובעצמו לא חרץ דינו של אדם בלי להזמינו תחילה לערוך את הגנתו. אדם (אומר אלוהים) איכה? המן העץ אשר צוויתיך לבלתי אכל ממנו אכלת? ואותה שאלה גופה הוצגה גם לחווה (The king v. The Chancellor of the University of Cambridge (1723) 93 E.R. 705)."

והוסיף וקבע את העיקרון (שם, בעמ' 1508):
"המשתזר ועולה מכל האמור, כי לפי הכלל הנקוט במשפט המקובל זה מאות בשנים, לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי - ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור (לא מעין-שיפוטי) - לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע מעמד וכיוצא בזה, אלא אם-כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידה. היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, בנסיבות הקונקרטיות של העניין הנדון".

מאז חזרו על עיקרון חובת השימוע בעשרות פסקי דין בהקשרים שונים (לסקירת הפסיקה וסיכון ראו אליעד שרגא ורועי שחר, המשפט המינהלי, 59 (חלק 3: עילות ההתערבות, תשס"ח-2008, להלן: "שרגא ושחר, המשפט המינהלי").

תכליתה של זכות הטיעון היא משולשת. מחד, מנקודת מבטו של הנפגע בכוח הטיעון מאפשר לו להביא את נימוקיו, ומגביר את אמונו בגוף המחליט ובתקינות ההחלטה. תכלית שנייה נודעת לציבור בכללותו, מתן זכות טיעון מגביר את אמון הציבור ברשויות המנהליות. הפן השלישי נוגע לרשות המחליטה. הרשות מקבלת באמצעות זכות הטיעון את השיקולים וההשפעות הרלבנטיות, כך שההחלטה המנהלית מתקבלת על בסיס מידע מרבי ושקילת כל השיקולים הרלבנטיים.

במקרה הנ"ל לא ניתנה לעותרים זכות שימוע, שכן לא ברור מטופס ההמלצות איזה חומר היה לפני הוועדה, כאשר תאריכי ההחלטה מעידים על כך שהחומר שהעבירה ב"כ העותרים לא היה, לפחות במלואו, לפני חברי הוועדה הממליצים והגורם המחליט.

ב. אופן הטיעון
אופן הטיעון תלוי בנסיבות. ייתכן כי שימוע בכתב יספק את דרישת השימוע במקרה מסוים, בעוד שבמקרה אחר יהיה צורך בטיעון בעל פה, לעיתים יהיה מקום ליתן אפשרות טיעון באמצעות עורך דין. כב' השופט ע' פוגלמן ציין בבג"ץ 4725/07 מרכז משען בע"מ נ' שר הפנים (לא פורסם, פס"ד מיום 7.8.08) כי: "שאלת היקף השימוע הנדרש בענייננו מחייבת הבהרה. דרכי השמיעה מגוונות הן ומשתנות על פי הנסיבות". (עוד ראו לעניין זה: בג"ץ 161/04 ווינדמיל הוטל נ' שר הפנים, פ"ד מב (1) 793, 796 (1984); בג"ץ 6827/07 בריל נ' שר הפנים (לא פורסם, פס"ד מיום 2.1.08) .

שרגא ושחר, המשפט המינהלי, בעמ' 69, מפרטים את העקרונות שצריכים להנחות את הרשות בבואה לקבוע את אופי זכות הטיעון והיקפה:

"המבחן הראשון הוא חומרת הפגיעה הצפויה כתוצאה מההחלטה המינהלית...ככל שהפגיעה חמורה יותר יש להרחיב את זכות הטיעון....המבחן השני הוא מבחן מהות ההליך. כאשר הגורם המינהלי מפעיל סמכות מעין שיפוטית, יש להקפיד הקפדה דוקנית על זכות הטיעון... המבחן השלישי מתייחס לקיומה או העדרה של מחלוקת עובדתית...קיומה של מחלוקת עובדתית או קיום חסרים עובדתיים עשוי להרחיב את זכות הטיעון ולחייב הצגת ראיות... מבחן רביעי הוא מידת הסופיות של החלטת הרשות והשאלה אם יש בה כדי להכריע את עניינו של האזרח."
(הדגשות במקור - מ' א' ג')

בנוסף, חובה להודיע למי שעניינו עומד לדון לפני הרשות על כך ולהזמינו להעלות את טענותיו. במקרה הנ"ל מדובר בפגיעה קשה ביותר בעותר, שבעקבות דחיית בקשתו למעשה יגורש מהארץ ויופרד מאמו ובן זוגה ומדובר בהחלטה סופית. היינו, מתקיימים שני מרכיבים לפחות המחייבים זכות טיעון רחבה. למרות זאת, לא הודיעו עותרים על כך שייערך דיון בבקשתם, ועל אפשרותם לטעון לפני הוועדה (כאמור, לא ברור גם איזה וועדה דנה בבקשות אלו). היינו, זכות הטיעון של העותר הופרה ברגל גסה, מבלי שמשרד הפנים מעלה נימוק כלשהו לעניין זה.

ביהמ"ש סבר כי במקרה של פנייה לוועדה לשקול מתן מעמד משיקולים הומניטאריים יש מקום לאפשר שימוע בעל-פה בנוכחות ב"כ העותרים, לפחות במקרים בהם הדבר מתבקש ע"י הפונה או מי מטעמו. כפי שציינה ב"כ המדינה בדיון, מדובר במקרים מיוחדים שקשה לקבוע לגביהם קריטריונים מראש. בנסיבות אלו יש חשיבות לדו שיח שיאפשר למי מטעם הרשות לשמוע את הדברים, לשאול שאלות, וללבן את הטענות. יהיו מקרים בהם יסתפקו המבקשים בשימוע בכתב, ככל שבקשתם נסמכת על מסמכים, ונראה שאז יהיה די בכך. ודוק, אין חובה כי השימוע יהיה לפני הוועדה כולה. אולם, יש חשיבות כי מי מטעם הרשות ישמע את הבקשה ופרטיה. כמובן כי במסגרת שימוע כזה יש ליתן אפשרות להוסיף מסמכים לתמוך את הדברים. סיכום השימוע יועלה על הכתב והעתק הדברים שבכתב צריך להיות לנגד עיני הממליצים ומי שמקבל את ההחלטה (לעניין זה ראו בג"ץ 554/05 רס"ר שרה אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד ס (2) 299, 305, מיום 8.9.05, שם נקבע כי שימוע קודם לפיטורין לפני עו"ד במחלקת המשמעת מהווה שימוע העומד בכללי ההגינות כאשר סיכום השימוע והחומר הועברו לגורם המחליט. עוד ראו בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה שיתופית חקלאית רשומה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (5) 639, 662, מיום 23.7.01) וכן שרגא ושחר, המשפט המינהלי, עמ' 81).

לעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 5464/04 עו"ד יורם זריפי נ' שר המשפטים, פ"ד נט (5) 721, 733, מיום 31.1.05):
"היה מקום להרחיב את זכות הטיעון גם לטיעון על-פה כדי לאפשר לעותר להשמיע את תשובותיו לביקורת כנגדו באורח מלא וממצה בהתאם לעיקרון המבוסס היטב: כי ככל שהפגיעה הצפויה באזרח גדולה יותר, כך מתרחבת במקביל לה זכות הטיעון הנתונה לו (י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב) [7], בעמ' 813; פרשת אלוני [6], בעמ' 599)."

הנשיא ברק ביקש להשאיר שאלה זו בצריך עיון.

יש לחזור ולהזכיר, כאשר עוסקים בחובת השימוע כי מדובר באוכלוסיות מודרות ומוחלשות, שיש להקל עליהם להביא דברם לפני הרשות. מכל מקום על הנוהל להתייחס בפירוט לעניין זה.

6. חובת ההנמקה
הסירוב במקרה זה התבסס על נתון שגוי לפיה נדחתה בקשתה של אמו של העותר. היינו הסירוב לא נומק, ולו באופן מינימאלי, וגם הנימוק שניתן היה שגוי מבחינה עובדתית.

הלכה היא, כי יש מקום לנמק החלטות מנהליות. הדבר נקבע, בעקבות הפסיקה בחוק לתיקון סדרי מינהל (הנמקות) תשי"ט-1958. החוק קובע בסעיף 9 פטור מחובת ההנמקה על החלטות שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל (למעט החלטה על ביטול רישיון ישיבה של מי ששוהה כדין בישראל). על פטור גורף זה נמתחה ביקורת (שרגא ושחר, המשפט המינהלי, עמ' 362):
"סעיף 9 הנ"ל מותיר אחריו "טעם מר", שכן הוא אינו נשען על ההבנה שהמינהל הציבורי הוא נאמן הציבור ואינו נסמך על הצורך בשקיפות המינהל הציבורי ובהגינותו, על שלל התכליות העומדות בבסיס חובת ההנמקה.... השופט צ' ברנזון ניסה להסביר זאת בבג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, שפטור זה נובע, ככל הנראה מתוך כך שהמחוקק סבר שאדם שאינו אזרח ישראל או עולה לפי חוק השבות, אין לו זכות כניסה לישראל או זכות שהייה בה.... אין בידינו להשתכנע מנימוק זה. הכניסה לישראל, על כל חשיבותה, גם אם אינה זכות...אין לראות אותה כנחותה מהחלטה אחרת של רשות שהיא בבחינת פריווילגיה ולא זכות".

כב' השופטת מיכל רובינשטיין, קבעה כי גם כאשר ניתן לשר הפנים פטור כאמור מחובת ההנמקה, ייתכנו מצבים שבהם ראוי והוגן לנמק את ההחלטה, או להבהיר, ולו בהערה, את החלטת הסירוב. בעת"מ (מחוזי ת"א) 2242/05 לפרטו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, פס"ד מיום 10.10.05):
מהחלטה זו לא ניתן להבין כלל מדוע לא אושרה הבקשה והאזרח הסביר, לא כל שכן העובדת הזרה, לא יכול להסיק ממנה בהכרח שהבקשה לא תאושר בעתיד היה ומעסיק אחר יפנה ויבקש את העסקת העותרת. ...על פי האמור בסעיף 9 לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות) התשי"ט - 1958 חובת ההנמקה החלה על רשות ציבורית לא מוטלת על שר הפנים אשר מקבל את החלטותיו על סמך חוק הכניסה לישראל (זאת מלבד חריג אשר איננו רלוונטי לענייננו), אולם גם באין חובה שכזו יתכנו מצבים, כמו המקרה שלפנינו, בהם ראוי, הוגן ואף מועיל לנמק החלטות מסוג זה, או למיצער להוסיף הערה אשר תבהיר למעסיק שפנה ולעובד הזר שלמענו נעשתה הפניה, את החלטת הסירוב."

סעיף 9 לחוק, הפוטר את שר הפנים מחובת ההנמקה בבקשות על פי חוק הכניסה לישראל מהווה הדרה של הזרים ב"מלוא תפארתה": כיוון שמדובר בזרים אין צורך לנמק. ראוי היה ללמוד ממקורותינו לכלול את הגרים בקהל ולא להדירם: "תורה אחת יהיה לאזרח ולגר הגר בתוככם" (שמות, י"ב, 49) וכן: "משפט אחד יהיה לכם כגר כאזרח יהיה (ויקרא כ"ד, 22) "חקה אחת לכם ולגר הגר חקת עולם לדורותיכם (במדבר, ט"ו, 15), וכן: "וכי יגור אתך גר בארצכם לא תונו אותו...כאזרח מכם יהיה לכם הגר הגר אתכם ואהבת לו כמוך...." (ויקרא, י"ט, 33-34). הציווי המקראי חל על האזרחים אך גם על השופטים: "ואצוה את שפטיכם בעת ההוא לאמר שמע בין אחיכם ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו ובין גרו" (דברים א' 16).

כל עוד עומד החוק בתקפו לא ניתן לחייב את שר הפנים לנמק. אולם ניתן לקרוא ולהמליץ לנמק לפחות באותם מקרים שאינם נכנסים לגדר הפטורים היחסיים והענייניים שבסעיף 3 לחוק.

על אף הפטור האמור נקבע כי ניתן להוכיח בדרכים אחרות כי נפל פגם בהחלטת הרשות. בבג"ץ 758/88 ריצ'רד קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו (4) 505, 518, ציין כב' השופט מ' חשין:

"ואם אין בו באותו פטור מחובת הנמקה, כשהוא לעצמו, כדי לשרטט את היקפו של שדה שיקול הדעת, הנה יש בכוחו כדי לחסום - הלכה למעשה - ביקורת על שיקול הדעת, ובוודאי מקשה הוא במאוד על אותה ביקורת. שכן באין הנמקה, כיצד יוכל עותר לשכנע את בית המשפט בפסלות שיקוליה של הרשות? ובלשונו של השופט לנדוי בבג"צ 2/79 [14], בעמ' 513: "... באין גילוי הנימוקים אין לעותר במה להיאחז: עם ספינקס אי אפשר להתווכח" .... אכן, פטור מחובת הנמקה מעמיד מחסום גבוה לפני עותר, ואותו מחסום יוצר קושי מעשי לייסד טענה בדבר פסלותו של שיקול דעת. פטור זה מהנמקה מצמצם איפוא במאוד את יכולת הביקורת, ואולם נזהיר עצמנו ונבחין בין יכולת הביקורת לבין סמכות הביקורת; ...
חלילה לנו מערב מהות בדרכי הוכחה, ושטח התפרשותו של שיקול דעת בקושי למעשה להמציא ראיות על פסול שנפל באותו שיקול דעת. סמכות וזכויות לעצמן ודרכי הוכחה לעצמן. אכן, החובה המוטלת על רשות לנמק החלטתה הינה אחד הכלים היעילים לביקורת ההחלטה - אשר על כן נקבעה אותה חובת הנמקה - ובהיעדר הנמקה נשמט מידי בית המשפט אותו כלי לביקורת. ואולם יש שיעלה בידו של עותר לשכנע את בית המשפט בפסלות שיקוליה של הרשות, גם אם פטורה היא מהנמקה ".
(הדגשה שלי - מ' א' ג')

במקרה הנ"ל אמנם הסירוב לא נומק, ובנוסף, התבסס על נתונים שגויים. הסירוב מבוסס, בין השאר על, נתון שגוי לפיו בקשת אמו של הבן סורבה, ועל כן ברור כי הסירוב לא נבע משיקולים ענייניים.

7. סיכום
התנהלות משרד הפנים במקרה הנ"ל היא התנהלות שערורייתית. חומרה יתרה יש לדברים כיוון שכך מתנהל הטיפול בכל הבקשות שאמורות לידון לפניי הוועדה או הוועדות לעניינים הומניטאריים. קיימת סתירה בולטת בין שם הוועדה "וועדה לעניינים הומאניטאריים", לאופן בחינת הבקשות לפניה, שבינם לבין התייחסות לאדם שלפניה אין ולא כלום.

על משרד הפנים לקבוע בדחיפות נוהל מפורט שיתייחס לסוג הבקשות הנדונות לפני כל אחת מהוועדות (המשרדית והבינמשרדית); מהו ההרכב של כל וועדה; מהו קוורום מינימאלי לדיון. צריך להתקיים דיון של כל חברי הוועדה או לפחות בקוורום המינימאלי. על הנוהל להתייחס למסמכים שיש להגיש, וכן לשימוע. צריך להיות ברור מהם המסמכים שעמדו לנגד עיני חברי הוועדה, ומהי הבקשה העומדת לדיון. על ההחלטה לפרט את הנתונים וההמלצות שהיו לפנייה, וזאת כל עוד החוק פוטר אותה מחובת ההנמקה. עם זאת, יפה יעשה לדעתי משרד הפנים, אם למרות הפטור מחובת ההנמקה, ינמק את החלטותיו.

רק נוהל מסודר כזה יבטיח שכל וועדה תדון ברמה המתאימה, ידעו הפונים מה הקריטריונים, וניתן יהיה לבחון האם שיקול הדעת שהופעל הוא ראוי.

אשר לעותר, כפי שצוין בפסק הדין, תינתן לו אשרת שהייה זמנית בישראל, שתאפשר לו לעבוד, על מנת שיוכל לחיות כדין בישראל, וזאת עד לבחינת מעמדה של אמו, ועד שעניינו יידון על פי נוהל כאמור שיוכן ע"י משרד הפנים. האשרה הזמנית תוארך, עד לדיון על פי נוהל כאמור.

כן נקבע כי קודם ידון עניינה של האם, רק לאחר שתינתן החלטה סופית בעניינה של האם, ידון עניינו של הבן, העותר 3, על פי נוהל שיוכן כאמור, ובמקרה כזה, אם הבקשה תדחה, יוכל העותר 3 לפנות בעתירה נוספת.

סוף