\מהו חוק\המשך 1 

המחשבה המדינית של הרמב"ם:

משנתו המדינית מבטאת את החיבור בין היהדות לבין יווניות ואיסלאם בעולמו הרעיוני. החיבור הזה בין היהדות לבין יווניות, כי העולם היווני הוא פוליטי. החיובר הוא לא רק במחשבה המדינית אלא גם:
המבנה הארכיטקטוני של משנה תורה: מתחיל עם הבסיסוהולך אח"כ לדינים בניגוד לתלמוד שהוא קאזואיסטי הקופץ מדבר לדבר. השיטתיות היא עולם יווני וכך גם המשנה שהיא השפעה יוונית.
החיבור בין הלכה לפילוסופיה- בתוך התורה יש רעיונות פילוסופיים המשקפים את העולם היווני.
המימד הפוליטי ביהדות- הרמב"ם עוסק בהיבטים פוליטיים בכל החיבורים שלו. לא סתם חתם את משנה תורה, מכל 14 הספרים, בהלכות מלכים ומלחמותיהם. הרמב"ם חותם זאת בצורה כזאת בגלל שהוא רואה את התורה בצורה הוליסטית. גם אם כרגע העם בגלות, בעתיד, יהיו לעם מלכים, וכשיבואו יהיה להם בסיס מוכן. הרמב"ם אומר כי לא ניתן לקחת את משנתו להנחיל את משנתו כמות שהיא בעולם החילוני. יש לערוך התאמות לעולם המציאות כיום. 2 ספרים אחרונים ביד החזקה- הלכות משיח. אין חיבור כמו הלכות מלכים עוד. ההוגה הכי יווני שהעמיד העולם ההלכה הוא הרמב"ם. הרמב"ם עוסק גם בפירושים פוליטיים במורה נבוכים, ובפירושים אחרים למשנה. עפ"י המרצה, בין המשנה תורה שנכתב בעברית לבין מורה נבוכים שנכתב בערבית. הרמב"ם הוא אותו רמב"ם. על אף השוני הרב בינהם. העמדה הבסיסית של שני הרמב"מים היא רציפה אך יש החולקים על כך. באופן עקרוני, התובנות של הרמב"ם מבחינה פוליטית:
העולם היווני לימד אותנו שהאדם הוא חיה מדינית- זו תפיסה יוונית- זו גם תפיסה שך הרמב"ם. אך התפיסה המודרנית לא חושבת כך (הובס). האדם הוא חלק מקולקטיב- מה שקורה לקולקטיב הוא חלק מעולמו האישי- יש חישובות לטובת הקולקטיב- אמירה רפובליקנית. מה שטוב לציבור- ולכן יש משקל לקדימות טובת הציבור.
בני אדם הם מסוגים שונים- וןלכן אם תיתן להם להתנהג ללא מנהיגות (לפי מורה נבוכים) יהיה בלאגן גדול והם צריכים מהניג אחד. מהבחינה הזו הוא מונרכיסט מוצהר- טוב שיהיה מלך. דומה לאפלטון המאוחר ואריטו. החשיבה המשושה- מונרכיה היא משטר טוב. לא במקרה הוא בוחר לפסוק להלכה- ואמר ש-3 מצוות צוו היהודים בהגיעם לארץ: אחת מהן היא להעמיד להם מלך. מתוך עבודתו בחצר הסולטן סלח א-דין, רואה מולו דוגמא ומופת לשלטון מלוכני . מלך צריך להיות מוגבל. בספרו הלכות מלכים, מלך יכול לפרוץ גדר. כשהוא עוקר משהו מהתורה- אסור לציית למלך. כיוון שדברי האדון (אלוהים) ודברי התלמיד הם הקובעים. אם יש דברים שהממשלה (המלך) תחליט שהם בניגוד לתורה- אסור להם לציית- אין דינא דמלכותא דינא.
בעיני הרמב"ם מצוות רבות בתורה הן מצוות פוליטיות. הוא קורא את התורה בצורה פוליטית. התורה נתנה לקהילה. ושומרי מצוות תפקידם לחנך את הקהילה. הפניה אל המצווה זהו מכשיר מלכד חברתית. זוהי אמירה חילונית היום. זוהי אמירה סוציולוגית. תפקיד הדת בחברה הוא ליכוד. לא במקרה נצחה הקבלה את הרמב"ם- אחרי גירוש ספרד קל היה להרגיש כי הקבלה הכניסה מצוות משמעותיות לעולם הדתי. חלק מהמצוות משמעותן ארצית. מה יותר חשוב- הפן הארצי או הפן השמיימי. בחלק השני פרק מ'- "אדם מדיני עפ"י הטבע, הפן הפוליטי יותר משמעותי אצל האדם מאשר אצל החיות... איך יתפקדו בקבוצות מגוונות? יש צורך במנהיג שיישר פעולותיהם ויוביל ועל כן צריך מנהיג... מהבחינה הזו התורה האלוהית יש לך מבוך בעיניין הטבעי. הקומה הראשונה של התורה היא קומה חילונית- צריכה להיות חוקה, מסגרת, נורמות= מחשבה ארצית הקיימת בתורה בעיניין הטבעי ועל כן אלוהים נתן את התורה. הקומה העליונה היא הקומה האלוהית- ההתעלות בהכרה האלוהית, כשהתורה אומרת אלוהים אוהב- אין כזה דבר עפ"י רמב"ם. לדעתו לאלוהים אין רגשות- דברה תורה כלשון בני אדם. עם הזמן ניתן לחנך את ההמון לכך שיש תפיסה מופשטת של האלוהות. יש את הקומה הארצית- קל יותר לציית לחוקי התמרורים שהם חוקי התורה, אך זו לא המטרה (במונחים אריסטוטלים זה אמצעי לבניית החברה אשר הוא לא המטרה אלא האמצעי לבניית חברה עובדת אלוהים). יש 3 שלבים: שימוש במצוות כאמצעי, שלב שני- בניית חברה פוליטית, שלב שלוש- הפיכת החברה הפוליטית לחברה עובדת אלוהים. מה ההבדל בין אריסטו לרמב"ם? אריסטו נעצר בשלב 2 ונעצר שם כי זו הייתה המטרה אך זו לא המטרה אצל הרמב"ם. אצל הרמב"ם השליחות היא של הקולקטיב לעבוד את האלוהים, לעומת אריסטו שהמטרה הנעלה היא לאינדווידואל להיות תבוני. הרמבמיסט לא זקוק לימות המשיח הוא יכול להגיע ללא ימות המשיח מאד גבוה (בדר"כ ימות המשיח הוא מה שיגרום לשגשוג של הקולקטיב). אך ההמונים כשרודפים אותם וכשהם סובלים, וכשהם בגלות לא יכולים לטפס גבוהה לחברה עובדת אלוהים- פה צריכה להיות מדינה עצמאית. בניה של מדינה עצמאית על אמת- בחרה שיש בה חברה עצמאית אמיתית ניתן להתפנות לחברה העובדת אלוהים. חברה שלמה שעובדת אלוהים אלו הם ימות המשיח. הוא לא מפתח תפיסה ניסית על דברים אדירים בימות המשיח כי הוא רציונליסט הוא מאמין שתהיה חברה כלכלית פוליטית עצמאית עם משפט צדק וגאולה אוניברסלית של כל האנושות- המלך של החברה הוא מרים דת האמת. כל העולם ינער לירושלים. בעצם הגאולה העליונה הסופית ביום מן הימים המטרה שלה היא פוליטית (קומה 2) אך מטרתה העליונה היא הקומה ה-3- חברה שלמה שיש לה זמן לעבוד את אלוהים. הוא מתאר כי לבני אדם אין כלכלה אין להם קיום כלכלי מינימלי וכך אינם יכולים להתפנות לעבודת אלוהים אמיתית רוחנית. א רק אם יהיו להם אפשרויות לעבוד את אלוהים כך הוא יוכל באמת לעבוד את האלוהים. זהו האמצעי לעבודת אלוהים אמיתית. מצד אחד המטרה הזו הוא של ההמון אך איש האליטה צריך את זה כי הוא חלק מהקולקטיב- אינדווידואל למען הקולקטיב. בחלק השלישי פרק כ"ז- אומר הרמב"ם את הדברים הבאים- כלל התורה שני דברים: תיקון הנפש ותיקון הגוף. תיקון הנפש היא שינתנו להמון דעות אמיתיות כפי יכולתם (כמו שיש אלוהות אחת לא בצורה של האנשה), ומפני זה יהיה קצתם בפירוש וקצתם במשל (אלגוריה אשר דרכה יעבירו מסר). תיקון הגוף של בני אדם- שלא יעשה כל אדם כישר בעיניו שיהיה חוק וסדר ומסגרת. איך? 1) ע"י חינוך 2) הכרח- חוקים, ענישה. רוב המצוות בתורה הם לשם תיוקן הגוף אך המטרה היא תיקון הנפש. למשל: ע"י אכילה במידה זה מראה כי אדם יודע כי לא יקבל כל דבר ויש מידה לכל דבר בכל תחום. נפש בריאה בגוף בריא. אדם שהורס את גופו- סיגריות ולא ישן שעות- הוא יהיה מלא מתחים ומלא בבעיות נפשיות. אדם מבחינת הרמב"ם- מה שאדם אוכל, כמה הוא ישן, כמה הוא מקיים יחסי מין זה אמצעי לתיקון נפש דרך תיקון הגוף. זה נכון לגבי הפרט וגם לגבי הקולקטיב. זוהי הסתכלות מאד הוליסטית. ע"י הגוף והנפש הבריאים זה יאפשר לי לעבוד את אלוהים. מדינה יהודית נוסח הרמב"ם לא מתחילה עם מהם סמכויות שלל המוסדות הרבניים- אלא איך נראת החברה, מהם הפערים בחברה, סמים, ניכור, אלימות וכו' (=זהו תיקון הגוף)- לא ניתן לדבר גבוהה גבוהה במקום שיש שפיכות דמים והפקרות בכל דבר. קודם כל מתחילים עם קומת הגנון- וזהו טיפול באלימות- בריאות הגוף של החברה ומשם ללכת לתיקון הנפש שלה. המטרה העליונה היא עבודת האלוהים!
דת ומדינה- הרמב"ם מציג מודל ראוי של המודל ההרמוני- דת ומדינה הם חלק ממערך אחד- זה בולט במלכים שלו וכו'. מנהיג אידיאלי הוא מנהיג פוליטי דתי- משה. המודל ההרמוני הוא מאד מוסלמי- חליף. הרמב"ם מושפע מהמודל הז ומדמותו של משה. יש לו הערצה אדירה למשה. הרמב"ם טוען שהמנהיג הרוחני צריך להיות מנהיג פוליטי- יש בכך קשר למשל המערה של אפלטון. מעל כולם- נביא הנביאים- משה. קטגוריה בפני עצמה של נביאים הוא מציג זאת בחלק העליון של מורה הנבוכים. נביא הוא בעצם אדם בעל שלמות אנושית מחשבתית (הושפע מאריסטו- עוסק בדמות העליון של הפילוסוף)- לנביא יש חזונות עם יכולת דימוי אשר לא סותרים את ההגיון אך עוזרים לו להעביר מסר של דימויים להמון כי לא ניתן ללמד את ההמון פילו. לכן הנביא הוא חיבור של פילוסוף שכלתן ובעל יכולת דימוי. תפקידו של הנביא הוא התעלות שלו מבחינה שכלית ורוחנית ואח"כ אתה צריך לרדת למטה והוביל את ההמונים כי אתה חלק מהקולקטיב- אתה תשלם מחיר מאד גדול כשתרד למטה. הפוליטיקה היא אמצעי ומטפיזיקה= לידיעת האלוהים. המטרה העליונה היא תיקון הנפש. הנביא הגיע למטפיזיקה, לאוויר הפסגוץ וצריך לרדת למטה ולדאוג לחברה שלמה- כמו משל המערה. הפילו שראה את אור השמש וגילה את האמת צריך לרדת למערה ולספר את האמת להמון מתוך מחוייבותו להמונים. המוסר הוא חלק מהאמצעי להיות אדם עליון- זהו הרכיב שמביא להיות נביא נביא, האינטלקט לא מספיק. הפן המוסרי הוא אמצעי להגיע להתעלות הרוחנית ולאחר שהתעלתי רוחנית אני צריך ללכת לעשות התעלות של אתיקה ולרדת להמונים. משמעות הירידה בעבור הנביא- שלילת הזכות להיות כל הזמן למעלה עם האלוהים-זהו מחיר מאד גדול וקשה למען הקולקטיב ולמטרה העליונה של עבודת אלוהים. הפן הפוליטי בהתנהלות הנכונה של החברה הופך להיות הרבה ותר מסתם אמצעי אלא גם חלק מהמטרה- יש פה אמירה מורכבת. התורה נותנת חשיבות אדירה לבניית חברה ראוייה עם מנהיגות שתוביל אותה. המצב האידיאלי הוא משה- מלך + נביא.
דוגמאות למדינות חריגות או ספק מדינות:

הוותיקן - הרבה מאד מדינות מכירות בה כמדינה, אבל זה שישראל והרבה מדינות מכירות בה זה לא רלבנטי. היא נוסדה באמנה בין הכס הקדוש לבין ממשלת איטליה בשנת 1929, אין לה אוכלוסיה קבועה, הרבה מאד פונקציות שלטוניות לא מתקיימות על ידי הוותיקן אלא על ידי איטליה - לכן ספק אם ממשלה: מוציא בולים, יש חיילים , מערכת שמסדירה את השטח.

מי שמחליט זה איטליה, עוברים בגבול של איטליה ומגיעים לוותיקן.

הוותיקן הוא צד להרבה אמנות בינ"ל, למרות שרק מדינות יכולות להצטרף לאמנות ולארגונים בינ"ל לכן יש פה מין יצור מוזר: יש משפטנים שלפי הספר הוותיקן עבורם הוא לא מדינה, יש הגורסים שהוא חריג. כל הקהילה הבינ"ל התייחסה לוותיקן כאל מדינה ולכן אולי זה המקרה החריג.בניתוח יבש הוותיקן הוא לא מדינה.
2. כדי שיתקיים מו"מ וכדי שניתן יהיה לכרות הסכם - צריך שלצדדים יהיה מה לתת - שיהיו להם זכויות (וחובות). אומר הובס: כשאנשי הקהילה החלו לנהל מו"מ - כל אחד מגיע עם מטען של זכויות. זכויות אלו הן מעין טבעיות, אף אחד לא נתן אותם, ואף אחד כעיקרון לא יכול לקח אותם ממני. כלומר דנים מה כל אחד מהאנשים מוכן לתרום לקיום המסגרת הקהילתית - כאשר המסגרת היא תוצר של הסכמה - אמנה.
חמשת הגישות המסבירות את היות ישראל מדינה יהודית:
מדינת ישראל צריכה להיות מדינת יהודית במשמעות דתית (ההלכה היא חוקי המדינה) ומדינת בעלת רוב יהודי.
הגישות מסודרות אחת אחרי השנייה כשהראשונה היא בעלת הצד היהודי החזק ביותר ואילו האחרונה היא בעלת הצד היהודי הפחות קיצוני:
מדינת התורה: (מדינת ההלכה)-
אופי המדינה: תפעל ע"פ חוקי ההלכה, ההלכה היא הסמכות הבלעדית
השלטון: הרבנים, מנהיגי הדת שיוסמכו לתפקידם ע"פ כללי ההלכה.
היחס למדינת ישראל: מבחינה עקרונית- אי הכרה במדינת ישראל משום שהוקמה ע"י הציוניים ולא כחלק מתהליך הגאולה ומבחינה מעשית- הכרה והשתלבות בחוקה ובממסד- הם פועלים גם בדרך של חקיקה כדי להשפיע על המדינה ברוח ההלכה. יש קבוצות קיצוניות קטנות אשר לא מכירות כלל במדינת ישראל.
התומכים: החרדיים
מדינה דתית לאומית:
אופי המדינה: שואפים למדינת ההלכה אך מכירים בכך שמדינת ההלכה לא ברת ביצוע ולכן הם דוגלים בשלוב בין מדינה דמוקרטית לעיקרי ההלכה. ההלכה היא לא הסמכות בלעדית אך כל האזרחים ישמרו את הדת ויהיה חינוך דתי.
יש מקום מרכזי להלכה היהודית בחיי הציבור: שמירת שבת , כשרות...
השלטון: הנהגה דמוקרטית , רצוי דתיים.
היחס למדינת ישראל: חיובי, המדינה היא חשובה הם לא שוללים את המדינה ורואים בה כביטוי להתחלת הגאולה.
התומכים: הדתיים הלאומים.
מדינת לאום יהודית תרבותית:
אופי המדינה: מדינה דמוקרטית המשלבת ומנחילה ערכי מורשת ומסורת יהודית כערכים לאומיים תרבותיים, כלומר: מדינה חילונית השואפת להנחיל ערכי יהדות.
השלטון: הנהגה דמוקרטית ע"פ בחירת העם
היחס למדינה: חיובי- ישראל היא המרכז הלאומי והתרבותי של העם היהודי, הגישה המקובלת ביותר.
התומכים: רוב הממסד (הגופים והציבור)
מדינת העם היהודי:
אופי המדינה: ישראל היא מדינת יהודי התפוצות ומרכז העולם היהודי ולכן חייבת להתקיים תרבות יהודית. היהודים צריכים לעשות קיבוץ גלויות
השלטון: דמוקרטי
היחס למדינה: חיובי- הרי שהיא מרכז העולם היהודי
התומכים: הציונים, יהודי התפוצות.
גישה זו לא מקובלת יותר התרבות היא יותר פחותה משל מדינת לאום יהודית משום שבמדינה היהודית היא יותר מעמיקה ובגישה זו יש עוד מקום לתרבויות ודברים אחרים.
מדינת היהודים:
אופי המדינה: רוב יהודי וריבונות יהודית, מדינה ציונית.
השלטון: דמוקרטי
היחס למדינה: חיובי
התומכים: אין לה תומכים
זוהי גישה האומרת כי התרבות לא חשובה בכלל וכל קבוצה יכולה לפתח את התרבות"הובס - הלויתן" : "על קהילה יאמר- שיסודה במעשה כינון, כשהמון בני אדם באים לכלל הסכם וכורתים אמנה - כל אחד מהם עם כל אחד מהם "
נקודת המוצא - זה מעשה אקטיבי.
נקודת המוצא של סוקרטס - בן האדם יצורים מדיניים. אדם נולד לתוך קהילה. ולא צריך לעשות פעולה אקטיבית של הצטרפות. לאור זה המסקנה: ההסדרים הם הסדרים טבעיים.
הובס לעומת זאת, יוצא נקודת מוצא שבני האדם נולדו כפרטים אינדיווידואליים = וע"י אקט של רצון הם מוכנים לגור בתך מסגרת מדינית. האקט שבו קבוצה של פרטים הופכת להיות מסגרת מדינית נקרא "כינון" והמסגרת יוצרת אמנה.
יש פה מהלך של ביטוי רצון. קבוצת אנשים מתאגדים במסגרת קהילה ויוצרים ביניהם
איזו שהיא אמנהטיוטה סופית של המאמר עתידה להתפרסם בספר לכבודו של פרופסור יצחק זמיר (עורכים יואב דותן ואריאל בנדור) שיתוף הציבור בהליך המנהלי. א.מבוא ב. שיתוף הציבור - הצדקות תיאורטיות וקשיים מעשיים ג. סקירת המצב המשפטי הקיים בארצות הברית ובישראל: המשפט המצוי 1. שיתוף הציבור בארצות הברית (א) השיתוף בדין הפדרלי והמדינתי - כללי: (ב) Notice and Comment Rulemaking (ג) Negotiated Rule Making (ד) השיתוף בעניינים סביבתיים (ה) מסקנות 2. שיתוף הציבור בדין הישראלי ד. לקראת מימוש עקרון השיתוף במשפט הישראלי 1. דרך ההלכה הפסוקה: השלכות ההכרה בעקרון השיתוף כ"עקרון תשתית" 2. לקראת מימוש עקרון השיתוף בחקיקה 3. על יזמות חקיקה המבקשות לפגוע בשיתוף הציבור ה. סיכום א. מבוא התפקידים המגוונים של רשויות המינהל הציבורי במדינות מודרניות מעצבים את חיי האזרחים ואת אפשרויות הבחירה שלהם. למרות מאמצי ההפרטה, גם כיום מעטים הם תחומי הפעילות שאינם נשלטים או לפחות מוסדרים על ידי רשות מינהלית זו או אחרת. מקובל לראות ברשויות כנאמנות הציבור שהוקמו מתוך מטרה לקדם את טובת הכלל, אך ישנם גם המצביעים על החשש שהקמת רשויות והסמכתן להתערב בשוק החופשי נועדה בעצם להיטיב עם קבוצות לחץ החוששות מתחרות. כך או כך, ישנה הסכמה כללית כי קבוצות לחץ מצליחות להשפיע על ההליך המינהלי ולעומתן קבוצות חלשות נדחקות אל השוליים ולצורכיהן לא ניתן משקל ראוי. מכאן ההסכמה כי מן הראוי ליצור מנגנוני פיקוח על רשויות המינהל, לרבות כללים בדבר ייצוג הולם בקרב מקבלי ההחלטות ברשויות אלה. מגוון מנגנוני הפיקוח הוא רחב וכולל פיקוח "חיצוני" של הרשות המחוקקת ושל הרשות השופטת, ופיקוח "פנימי" של מנגנונים מינהליים המתערבים בשלבי גיבוש ההחלטה המינהלית, מעצבים את הרכב מקבלי ההחלטה, או מבקרים את ההחלטה לאחר מעשה. לכל מנגנון פיקוח יש מעלות ומגרעות, ושילוב נכון בין מנגנונים שונים עשוי לנטרל את החשש מקבלת החלטות מוטה. במאמר זה אנו מבקשים לבחון את מנגנוני הפיקוח הפנימיים בישראל ולהציע הצעות להרחבתם ולהעמקתם. הקו המנחה בהצעותינו הוא העיקרון הכללי של שיתוף הציבור בהליך המינהלי. כפי שנדגיש, ההשתתפות הציבורית חיונית מנקודת מבטה של המדינה. היא מהווה מנגנון חשוב להבטחת כפיפותן של רשויות המנהל למנדט שאותו קיבלו מן הציבור ולשיפור ההחלטות המינהליות. יישום עיקרון כללי של שיתוף הציבור בהליכים המינהליים, אשר ילווה בחינוך לשם הטמעתו הן בקרב הציבור הן בקרב רשויות השלטון, יתרום לאיכותו של ההליך המינהלי ולתקינותו. שיתוף הציבור הוא חיוני מבחינתם של האזרחים, המחפשים כלים לתרום להחלטות שישפיעו לטובה או לרעה על רווחתם. מנגנוני שיתוף המותאמים לכך יוכלו לקדם את שילובן של קהילות חלשות וחסרות כוח פוליטי במרקם החיים החברתי והשלטוני, לתרום לחלוקה שוויונית יותר של משאבים ציבוריים בקרב כלל הציבור ולחזק את הלגיטימיות השלטונית. יחד עם זאת, שיתוף הציבור עלול להקשות על תפקודן של רשויות שונות במאמצן לקדם אינטרסים ציבוריים. לכן, יש לנסות למצוא את שביל הזהב שבין הצרכים והאילוצים. בישראל לא זכה נושא שיתוף הציבור בהליך המינהלי להתייחסות שיטתית ומקיפה מצד גורמי הממשל ומצד בית המשפט. טרם נענה האתגר שהציבו מאמרים מלומדים שקראו להרחבת מעורבות הציבור בהליכי התקנת תקנות, להתקנת תקנות בדרך של ניהול משא ומתן עם נציגי ציבור ובינם לבין עצמם, ולדמוקרטיזציה של ההליך המינהלי תוך שימוש במגוון דרכים. בין הסיבות האפשריות לחוסר תשומת הלב להליך ניתן למנות את חוסר העניין של הכנסת בפיקוח על הממשלה באותן שנים ארוכות שבהן הממשלה נהנתה מקואליציה צייתנית ואופוזיציה לא אפקטיבית. חוסר עניין זה בא לידי ביטוי בהיעדרה של חקיקה שהסדירה את ההליך המינהלי. גם הציבור לא גילה עניין רב במעורבות כזו והעדיף להתדפק על דלתו הפתוחה לרווחה של בג"ץ. עם זאת, בשנים האחרונות ניכרת התחלה של שינוי מגמה בפסיקה המקפידה על כללי ההליך המינהלי. כנסת עצמאית יותר עשויה לדרוש פתיחות גדולה יותר בהליכי קבלת ההחלטות במינהל. מכאן הצורך להעריך את התועלת בהליכים שונים לשיתוף הציבור ואת עלותם, תוך למידה מהניסיון העשיר - אך לא בהכרח מוצלח - שנצבר בארצות הברית. במאמר זה ננסה להאיר את נושא שיתוף הציבור בהליכי המינהל הן מההיבט התאורטי הן מההיבט המעשי. בחלק ב' נסקור את ההצדקות התאורטיות לשיתוף הציבור בהליך המינהלי. בחלק ג' נסקור את המשפט המצוי בסוגיה זו בישראל, ונעמת אותו עם הקיים במשפט האמריקני. בחלק ד' נציע את הצעותינו לאור המסקנות העולות מהדיון בחלקים ב' וג'. ב. שיתוף הציבור - הצדקות תיאורטיות וקשיים מעשיים מטרתו הבלעדית של המינהל הציבורי, על זרועותיו השונות, היא לשרת את הציבור ולדאוג לטובת הכלל, שכן "לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום". אולם, "טובת הציבור" הנו מושג חמקמק, שכן הציבור מורכב מקבוצות ומקהילות שונות בעלות אינטרסים שונים העומדים לרוב בסתירה זה לזה. "טובת הציבור" הוא על כן מושג ערטילאי שאמור לכלול את כלל האינטרסים שבהם מחזיקות קבוצות שונות בציבור ולאזנן, וברי על כן, כי הגדרת "טובת הציבור" אינה פשוטה כלל ועיקר. מרכיב חשוב ב"טובת הציבור" הוא הצורך להגשים את השוויון בין אזרחי המדינה. אך גם עקרון השוויון הוא חמקמק, שכן לעתים שוויון מחייב הבחנה בין קבוצות שונות באוכלוסייה, ולעתים עקרון השוויון מחייב יחס אחיד. "טובת הציבור" ו"שוויון" הן סיסמאות שההישענות עליהן טעונה הוכחה וההסתמכות עליהן אינה מנקה מחשד. השאלות העולות בהקשר זה הן: מה מידת כשירותם של רשויות ועובדי המינהל לעמוד במטלות כבדות אלה של מציאת טובת הכלל וקידום השוויון? ומה מידת מחויבותם האישית להגשמת מטרות אלו? שאלות אלו מצביעות על כך ש"המהפכה המינהלית" אמנם מיהרה להרחיב ולהעמיק את סמכויות הרשויות, אך לא תמיד התעכבה כדי להבטיח במקביל את קיומם של מנגנוני בקרה שימנעו שימוש לרעה בסמכויות ו"מחטפים" של בעלי עניין. הצורך בקיומם של מנגנוני הבקרה הודגש במיוחד כאשר הצטברו ראיות לכך שרשויות מינהל שונות הוקמו בלחצם של בעלי עניין, לאו דווקא לשם דאגה לטובת הכלל אלא גם - ואף בעיקר - כדי למנוע תחרות חופשית ולפגוע בטובת הציבור. מחקרים מתחום הכלכלה הפוליטית הראו כי יש כשלים מובנים במבנה המשטר הדמוקרטי שתוצאתם היא הטייה של החלטות בעניינים ציבוריים כגון הקצאת משאבים והקצאת סיכונים לטובתן של קבוצות לחץ מאורגנות היטב וזאת על-חשבונו של הציבור הרחב. תופעה זו מוסברת בכך שליחידים מקרב הציבור הרחב לא כדאי להתאמץ להשפיע על מקבלי החלטות, שכן המאמץ מחייב השקעת משאבים אישיים רבים לצורך גיבוש עמדה ומאבק על הגשמתה, בעוד שמפ??רות ההשתתפות ייהנו כולם, גם אלה שלא נקפו אצבע למען המאמץ הקולקטיבי. התנהגות רציונלית תביא אפוא, בדרך כלל, להימנעות מהשתתפות. מי שיבחר להשתתף הם אותם יחידים שהתועלת שיפיקו מההשתתפות עולה על העלות הכרוכה בה. ככל שההחלטה הנדונה משפיעה עליהם השפעה מכרעת יותר, ומאידך, ככל שהם יכולים להבטיח שיתוף פעולה מלא וחלוקת הנטל בין שותפיהם למאבק, תגבר נטייתם של יחידים בחברה להשתתף בעיצוב ההחלטה המינהלית. בדרך כלל, קבוצות קטנות יחסית יכולות להבטיח שיתוף פעולה וחלוקת נטל פנימית באופן יעיל יותר מאשר קבוצות גדולות, שכן ככל שקבוצת השותפים למאבק קטנה יותר, כך גדלה יכולת הפיקוח ההדדית להבטחת המאמץ המשותף. ולכן - בניגוד לאינטואיציה - לקבוצות קטנות יש יכולת השפעה טובה יותר על מקבלי החלטות מאשר לקבוצות גדולות. בשל כך, מיעוט של בעלי עניין צר - כמו למשל בעלי מפעלים מזהמים, או חקלאים במדינות מפותחות - ייטו להשתתף יותר בהליכי קבלת החלטות ברשויות השלטון, השתתפותם תהיה אפקטיבית יותר, וכפועל יוצא החקיקה או ההחלטה המינהלית תהיה מוטה לטובתם. הציבור הרחב לא ישתתף, לא בהכרח יבין כי נתקבלה החלטה הפוגעת בו, ואם יבין ייטה לספוג את הפגיעה במקום להיאבק בה. במקביל, קבוצות מיעוט חסרות כוח כלכלי, או קבוצות מוקצות מסיבות חברתיות, ייוותרו גם הן מחוץ למעגל ההשפעה. לכשלים מבניים אלה של ההליך הדמוקרטי מתווספת הסכנה כי עובדי הציבור יעשו שימוש פרטני בלתי ראוי בכוח ובסמכות המוקנים להם, וזאת מתוך כוונה או רשלנות, או מתוך טעות או חוסר ידיעה מספקת של כלל העובדות או נקודות ההשקפה השייכות לנושא ההחלטה. במילים אחרות, הנחת העבודה צריכה להיות שמנגנוני קבלת ההחלטות - ואף מנגנוני הבקרה על קבלת ההחלטות - צריכים להיבחן בקפידה אם חפצים אנו בהחלטות שמבקשות להגשים את טובת הכלל. מנגנוני הבקרה החיצוניים של רשויות המינהל כוללים את הרשות המחוקקת והרשות השופטת. מדובר בשני מעגלים שיעילותם מוטלת בספק. נכונותה של הרשות המחוקקת לפקח תלויה במבנה המשטר: ככל שחברי בתי המחוקקים תלויים פחות בממשלה ובשריה, נכונותם לפקח גדולה יותר. במשטר הפרלמנטרי הישראלי, לא לכל חברי הרשות המחוקקת עניין לפקח על חבריהם למפלגה, בין אם מדובר בשרים בממשלה, בראשי רשויות מקומיות או בפקידים ממונים. אלה ואחרים, השואפים להגיע בעתיד למשרת ביצוע בכירה, לא מעוניינים בחקיקת חוקים שיכבידו על שיקול הדעת המינהלי. לחברי הכנסת המעוניינים לפקח חסר מידע על תהליכי קבלת ההחלטות בזרועות המינהל השונות. אם יש להם מידע, לא ברור אם הם עושים בו שימוש ל"טובת הציבור" או לטובת מגזר צר של בעלי עניין. בתי המשפט אמנם פותחים שעריהם לרווחה לעותרים כנגד המינהל - הן לאנשים שנפגעו הן לעותרים המייצגים ציבורים רחבים - אולם תרומתם גם היא מוגבלת למדי. העניינים המגיעים לבירור משפטי הם קצה הקרחון של מכלול ההחלטות והמעשים המינהליים. הדיון בבית המשפט נערך פעמים רבות מאוחר מדי, לאחר שנתקבלו החלטות שכבר אין להשיבן, תקציבים הוקצו והוצאו, וצדדים שלישיים הסתמכו על מצגי הרשות ומעשיה ושינו את מצבם בהתאם. המידע שמגיע לבית המשפט הוא חלקי, והשופטים - במיוחד כשמדובר בהליך הביקורת המינהלית המקובל בישראל - מסתמכים על מצגי הרשות עם מעט מאוד חקירה ובדיקה משל עצמם. חסרונותיהם של מעגלי הפיקוח החיצוניים מדגישים את הצורך במעגלי פיקוח פנימיים, שעיקרם השתתפות ציבורית הוגנת ואפקטיבית בהליכי קבלת ההחלטות ברשויות המינהל למיניהן, השתתפות רחבה ככל האפשר שתוכל לאזן את השפעתן של קבוצות הלחץ הקטנות. ניתן למנות שורה של שיקולים התומכים בהישענות על הציבור הרחב, לא רק ככלי פיקוח ובקרה, אלא גם כיעד העומד בפני עצמו ומשיא ל"טובת הציבור" יתרונות רבים. נעמוד בקצרה על השיקולים הללו: מימוש הרעיון הדמוקרטי - הרעיון הדמוקרטי מבוסס על עקרון היסוד שלפיו לכל אדם הזכות להשתתף בעיצוב ההחלטות המשפיעות על רווחתו. ההשתתפות בבחירות כלליות אינה מהווה מסגרת הולמת למימוש זכות זו. הבחירות מאפשרות השתתפות עקיפה, באמצעות בחירת נציגים, אך הן אינן מעניקות יכולת של ממש להשפיע על ההכרעות של אותם נציגים. בפועל, הכרעות רבות אפילו לא מתקבלות על ידי אותם נציגים אלא על ידי פקידים שהנציגים מינו. כפי שטען איש מדע המדינה הנורבגי רוקאן "[V]otes: count in the choice of governing personnel, but other resources decide the actual policies pursued by authorities". במילים אחרות, כדי ליצוק תוכן לזכות ההשתתפות הדמוקרטית יש לאפשר השתתפות בהליכי קבלת ההחלטות ברשויות המינהל. העברת מידע מהרשות לציבור הרחב ב"זמן אמת" - המינהל מייצר מידע רב ואוסף אותו מבלי שיש לו עניין לשתף בו את הציבור. נוצרים פערי מידע אדירים בין הרשויות השונות לבין הציבור. פערי מידע אלה מעניקים לרשויות מרווחי פעולה רחבים ללא פיקוח ציבורי. שיתוף הציבור בהליכי קבלת ההחלטות המינהליות יצמצם את פערי המידע הללו. המשתתפים מקרב הציבור הרחב יתוודעו לתכניות הרשות המינהלית ולשיקוליה. הם ילמדו להכיר ולהעריך את הנפשות הפועלות במערכות המינהל. הם יוכלו לוודא באופן בלתי אמצעי כי נשקלים השיקולים הרלוונטיים ומתקבלות החלטות ללא שרירות ואפליה. המשתתפים יעבירו מידע זה למעגלים רחבים יותר בציבור ישירות או באמצעות התקשורת. הציבור הרחב יוכל לעשות שימוש במידע זה הן כאמצעי לגיבוש עמדה ולפעולה מול הרשויות, הן לגיבוש עמדה פוליטית בבחירות שייערכו לאחר מכן. מידע המגיע למשתתפים בהליך המינהלי יכול גם להיות מנותב לשאילתא בכנסת או לעתירה מינהלית מבעוד מועד, לפני ש"הסוסים בורחים מהאורווה." השתתפות ציבורית ישירה בהליכי קבלת ההחלטות עצמם, תשמש כלי פיקוח לא פורמלי לכך שהרשות פועלת לטובת הציבור בכללו; כך, תגרום ההשתתפות הציבורית להרתעת הרשות מפני התרחקות וסטייה מן המטרות האמורות להנחות אותה. העברת מידע מהציבור לרשות - השתתפות ציבורית מעבירה מידע לציבור, אך גם נותנת הזדמנות לציבור להוסיף מידע לרשות. ההשתתפות תרחיב את בסיס המידע שיעמוד בפני הרשות המינהלית בבואה לקבוע את סדר היום שלה, בהצגת חלופות שונות ובחינתן, ולבסוף בקביעת ההחלטה הסופית. באמצעות ההשתתפות תוכל הרשות ללמוד על ההעדפות של הקהילות אשר תושפענה מן ההחלטה בכל הנוגע לחלופות השונות. ההשתתפות גם תגרום לכך שהרשות אכן תתייחס לאותו המידע ותשקול אותו בטרם תגבש דעתה ותתבצר בה. מעורבות נציגים מקרב הציבור בהליכים המינהליים מאפשרת לרשות לחסוך בעלויות של בדיקת המידע וניתוחו, שכן הציבור מספק באופן עצמאי מידע זה. בהקשר זה נודעת חשיבות רבה להשתתפותן של קהילות מקופחות. ייצוגן של קבוצות מקופחות בהליכי קבלת ההחלטות הפוליטיים תבטיח את יכולתם של חברי הקבוצות הללו להראות את נקודות ההשקפה שלהם לציבור הכללי ולנציגיו ובכך לפעול למען קבלת החלטות הנותנות משקל נכון לעמדות הקבוצות החלשות באשר לחלוקת המשאבים הציבוריים. כאשר כל ההשקפות הרלוונטיות זוכות להתחשבות ולהתייחסות, ההחלטות הסופיות הן שלמות וטובות יותר. במיוחד נכון הדבר לגבי נקודת ההשקפה של קהילות מיעוט מקופחות שקולן לא נשמע בשיח הציבורי. בחברות שבהן לא מתקיימת תקשורת תקינה בין כל הקבוצות בחברה - ברוב, אם לא בכל, החברות בעולמנו - יש חשיבות רבה למנגנונים המבטיחים חילופי מידע בין הקבוצות השונות. איזון ביחסי הכוחות - ההשתתפות הציבורית עשויה לעזור במיתון ההטיה שישנה בהליכים המינהליים לטובתן של קבוצות אינטרסים המייצגות בעלי עניין צר. כפי שציינו לעיל, הסכנה לקיומה של הטיה כזו גדולה במיוחד כאשר לחברי קבוצה קטנה ישנו אינטרס של ממש, אשר יושפע מן ההחלטה המינהלית, בשעה שלחברי הקבוצות הגדולות יותר (ואפילו הציבור הכללי) ישנו אינטרס חלש יותר באופן יחסי, שיושפע מן ההחלטה. בנוסף, רשויות עשויות לפתח העדפה כלפי קבוצות ומגזרים מסוימים המשתפים עמן פעולה באיסוף המידע הנחוץ לקיום ההליך. קשה לצפות מהרשות להימנע לאורך זמן מן ההעדפה דלעיל, הן מסיבות פסיכולוגיות הן מסיבות ארגוניות. הדבר נכון בעיקר במקרים שבהם המגזר שעליו מפקחים הוא מגזר חזק ובעל אמצעים (כדוגמת המגזר התעשייתי), היכול לכלות את משאבי הרשות באמצעות נקיטה בהליכים משפטיים תכופים כנגדה כל אימת שההחלטה המינהלית לא תיטה עמו חסד. בהקשר זה עולה החשיבות והצורך בקיומה של השתתפות ציבורית הוגנת שתעניק הזדמנות שווה להשפעה על ההליך המינהלי לכל הקבוצות, ובמיוחד לקבוצות החלשות ולקבוצות רחבות שאינן מאורגנות. שילוב של קבוצות מקופחות - פעמים רבות, נסיבות היסטוריות קובעות את אופי התקשורת שבין חברי קבוצות שונות. במקרים שבהם ניתן לאתר בבירור קבוצה שלטת וקבוצה כפופה, ניתן לזהות יחס של התנשאות וחוסר תשומת לב מצדה של הראשונה למול חוסר אמון מצדה של השנייה. משמעותם של תנאים היסטוריים אלה היא כי חברי הקבוצה הכפופה יקבלו, למעשה, סטטוס של "אזרחים סוג ב'". בשל כך סובלים חברי הקבוצה המקופחת מאפיון סמוי כמי שאינם מתאימים לתפוס חלק בגופי השלטון קובעי המדיניות ומקבלי ההחלטות, ואפיון זה אך מקבע את מעמדם הנחות. ייצוגן של קבוצות אלה בגופים השלטוניים עשוי לתרום רבות לשינויה של תפיסה זו, ולשמש כמנוף לשינוי חברתי מהותי וחשוב. כך למשל, נציג השייך לקהילה מקופחת אשר נדחקה בשל תהליכים היסטוריים מן המגרש הפוליטי יהווה דוגמה לחברי הרשות המינהלית כמו גם לציבור הרחב כי חברי הקהילה שאליה הוא משתייך מסוגלים ומוכשרים ליטול חלק בהליכים הפוליטיים, בניגוד להנחה הרווחת בקרב הרוב. כך, תשונה המגמה מדחיקת הקבוצה לשוליים לכיוון מנוגד של אימוצה לחיק הקונצנזוס. שילוב הקבוצות המקופחות באמצעות השתתפותם האפקטיבית בהליכי קבלת ההחלטות יגביר את הסיכוי לשוויון גם בחלוקת המשאבים. היעדרו של שילוב שכזה עלול בסופו של דבר לעורר תסיסה חברתית שתוצאותיה חמורות. חסכון בעלויות אכיפה - הציבור הכפוף להחלטה המינהלית יתפוס אותה כלגיטימית אם ההליכים שקדמו לקבלתה סיפקו הזדמנות הוגנת להצגת נקודת ההשקפה שלו. תתחזק התחושה שקיימת שותפות אמיתית בקידום "טובת הכלל". ככל שההחלטה המינהלית נתפסת כלגיטימית יותר, כך גובר הסיכוי שהציבור יכבד אותה ויפעל לפיה, ופוחת הצורך בפיקוח והטלת סנקציות למניעת הפרתה. בנוסף לכך, תהיה נכונות של הציבור לפקח בעצמו, בדרכים לא פורמליות אך לא פחות אפקטיביות, על יישום ההחלטות המינהליות, והרשות תוכל לחסוך במאמצי האכיפה. חיזוק החברה האזרחית - החלפת דעות והתרשמויות בקרב נציגי קבוצות שונות תוך כדי ההשתתפות בהליך המינהלי תגביר את ההבנה של הקבוצות לנקודות ההשקפה של קבוצות אחרות, ובכך תעזור ליצירת הבנה והסכמה ביניהן. השתתפות ציבורית נאותה עשויה גם לקדם את חינוך הציבור לאזרחות טובה יותר באמצעות חיזוק תחושת האחריות הציבורית. ההשתתפות תוביל לא רק לציבור מיודע יותר אלא גם תפתח את מושג "האזרחות", ותוביל לכך שהאזרחים ילמדו לראות את טובת הציבור בכללותו ולא רק את טובתם האישית. היא תעודד את המשתתפים להיות קשובים לעמדות מנוגדות לשלהם ותלמד אותם כי עליהם לנמק את עמדותיהם ולשכנע בצדקתם. שיקולים נגדיים מול השיקולים הללו עומד כמובן החשש שהגברת מעורבות הציבור תיפגע ביכולת המינהל לפעול במהירות, בגמישות וביעילות. השתתפות ציבורית מופרזת עלולה לפגוע ביכולתה של הרשות המינהלית לקבוע את סדר הקדימויות לפעילותה ולהוביל להצפת הרשות במידע, עד כי "מרו עצים לא ניתן יהיה לראות את היער". תופעת הצפת המידע עלולה לגרום לכך שהרשות תנפה את המידע שיגיע אליה מן הציבור הרחב ותותיר בפניה רק את המידע המבוסס והנתמך על ידי חוות דעת של מומחים. בכך יינתן יתרון לקבוצות ולמגזרים חזקים אשר יש בכוחם לממן חוות דעת מדעיות על פני קבוצות חלשות יותר או כאלה הסובלות מקשיי התארגנות. לבסוף, ככל שההשתתפות הציבורית תהיה מקיפה ורחבה, כך יתרבו העלויות המינהליות הכרוכות בניהול ההליכים שיהפכו להיות מסורבלים וארוכים יתר על המידה, וגם לעניין זה יש לתת את הדעת.לבסוף, ככל שההשתתפות הציבורית תהיה מקיפה ורחבה, כך יתרבו העלויות המינהליות הכרוכות בניהול ההליכים שיהפכו להיות מסורבלים וארוכים יתר על המידה, וגם לעניין זה יש לתת את הדעת. מעבר לקשיים מעשיים אלה, קיים גם חשש עקרוני מחשיפת הציבור למידע. החשש הוא שיכולתו של הציבור להעריך סיכונים הינה נמוכה יחסית ליכולתם של מומחים. הכרעות שלטוניות רבות עוסקות בניהול סיכונים והסברתם לציבור: כללים בדבר בטיחות וגיהות בעבודה, כללים בדבר שימוש במדבירים מסוגים מסוימים, כללים בדבר שימוש בחומרי בניה מסוימים. כל רופא ורופאה יודעים שלעתים הנזק שבנקיטת אמצעי זהירות, כמו למשל לקיחת תרופה או ביצוע ניתוח, גדול מהתועלת. לעתים הקטנת הסיכון לאוכלוסייה אחת, למשל לציבור צרכני ירקות ופירות, על ידי שימוש בחומרי הדברה מסיסים במים מגביר את הסיכון לאוכלוסייה אחרת, לציבור המגדלים למשל, שנחשף לסיכון גבוה בשלב הטיפול בחומרים האלה. חששם של אלה המבכרים שלא לחשוף מידע לעיני הציבור, בנוגע לניהול סיכונים ולהסברתם, מתמקד בחוסר היכולת הנטענת של בני ובנות הציבור הרחב להעריך את הסיכונים באופן רציונלי. החשש הוא שמודעות לסיכונים תיצור התנהגות מתגוננת למעלה מהנדרש, וכן תסיט משאבים מיותרים למניעת סיכונים שסכנת התממשותם קטנה מאשר סיכונים אחרים. טענות אלה מסתמכות על מחקרים בתחום הפסיכולוגיה המוכיחים כי אנשים נוטים להתייחס בחומרה רבה יותר לסיכונים שאירעו לאחרונה - כגון התרסקות מטוס, או מגיפה מתוקשרת - לעומת סיכונים רגילים, כגון תאונות דרכים או תאונת עבודה, שדרגת הסתברותם וחומרתן גבוהות יותר ועלות מניעתן נמוכה יותר. לחברה בכללותה, טוענים אלה, עדיף להשאיר את ניהול הסיכונים בידי מומחים שזה מקצועם והיודעים לנטרל את השפעות ההטיות האינטואיטיביות. שיקולים אלה ראויים לבחינה מעמיקה, אך מבלי לשלול לחלוטין את אפשרות הציבור להיות מעורב. שיקולים אלה מצביעים על הצורך למצוא נקודות איזון ראויות ביחס לתחומי פעילות שונים מתוך מגוון הפעילות המינהלית הענפה. במילים אחרות, מתבקש דיון נוקב בשאלה מהן הדרכים הראויות לשיתוף הציבור, מתוך הבנה שלשיתוף זה יש חשיבות עקרונית ותועלת מעשית. ג. סקירת המצב המשפטי הקיים בארצות הברית ובישראל: המשפט המצוי בפרק זה נסקור את הדין הקיים בישראל ובארצות הברית, בנוגע להשתתפות הציבורית בהליכים המינהליים. הבחירה בארצות הברית דווקא נובעת מכך שבשיטה זו אכן מוכרת זכות ההשתתפות הציבורית כזכות עקרונית ורחבה, הנתונה לכלל הציבור העלול להיות מושפע מן ההחלטה המינהלית. כפי שנראה בחלקו השני של הפרק, במשפט הישראלי עדיין לא זכה עקרון השיתוף להכרה עקרונית וליישום מעשי. שיתוף הציבור מבוסס על קיומם של ערוצי תקשורת פתוחים בין הציבור הרחב לבין הרשויות, שיבטיחו שהמידע שברשות המינהל יגיע לציבור והמידע שברשות הציבור יגיע לרשויות המינהל ויישקל בכובד ראש על ידן. יש לאפשר לציבור להשתתף בקבלת ההחלטה על ידי הכללת נציגיו בגוף המחליט, ולא רק על ידי השמעת טענות לקראת ההחלטה או לאחר קבלתה. כדי שההשתתפות תהיה יעילה יש לאפשר השתתפות כבר בשלבים הראשונים של גיבוש היזמה, ולא רק לאחר שעמדת הרשות כבר עוצבה ולוטשה. יש להבטיח ייצוג בכל שלבי עיצוב וקבלת ההחלטה לבעלי עניין שונים ולמגזרי החברה השונים. ניתן להבחין בשתי דרכים עיקריות להבטחת שיתוף הציבור ופיקוח על רשויות השלטון. הדרך האחת מתמקדת בפתיחת ערוצי התקשורת בין הציבור לרשות והיא כוללת מתן הזדמנות להשמיע ולשמוע בשלבים שונים של גיבוש ההחלטה המינהלית. תנאי הכרחי לפתיחת ערוצי התקשורת הוא כמובן השקיפות. שקיפות כוללת, בין היתר, יידוע של הציבור בדבר קווי הפעולה העתידיים של הרשות. יידוע זה כולל פרסום של תכניות פעולה, של דיונים האמורים להתקיים ושל תוצאות הדיונים הללו. השקיפות כוללת גם מתן מידע נוסף לפי בקשת הציבור. פתיחת ערוצי תקשורת מחייבת גם קביעת מנגנונים שיביאו את המידע שבידי הציבור לידיעת הרשויות, ואף יחייבו את הרשות לשקול יזמות מצד הציבור לפעולה מינהלית. הזדמנות נאותה לטעון בפני הרשות או הקמת פורומים שמייעצים לרשות הם שני מרכיבים מתוך מגוון אפשרי של ערוצי תקשורת. הדרך האחרת עניינה ייצוג הולם בקרב מקבלי ההחלטה בדרך של מינוי נציגי ציבור - על פי מפתח ייצוגי - במוסדות קבלת ההחלטה. כאן תתעוררנה שאלות של זהות הקבוצות הראויות להיות מיוצגות, של התמהיל הראוי של נציגי הקבוצות השונות בקרב הגוף המחליט, ושל דרכי המינוי של נציגיהן. נקיטה בדרך אחת בלבד משתי הדרכים המוצעות עלולה שלא להגשים את המטרה: פתיחת ערוצי תקשורת לא יכולה להבטיח באופן מוחלט של תתקבלנה החלטות מוטות אך מוסוות היטב; ומאידך שיתוף נציגי ציבור במוסדות קבלת ההחלטה אמנם עשויה לחסוך בעלויות הכרוכות ביידוע הציבור, אך איננה יכולה כשלעצמה לחסן מפני החשש שהנציגים השותפים בהחלטה יבגדו בשולחיהם בהעדיפם את טובתם האישית, או יעדיפו את טובתו של מגזר צר מתוך קבוצת ההתייחסות שלהם (למשל, נציג קהילת מיעוט שיעדיף את טובת בני המיעוט מאזור מגוריו על פני טובת בני המיעוט המתגוררים במקומות אחרים). ברור אפוא שרצוי להשיג שילוב בין שתי הדרכים הללו: ככל שערוצי התקשורת פתוחים יותר, תפחת הדחיפות בייצוג ישיר (אם כי לא תיעלם לחלוטין) ולהפך. במאמר נתייחס לשתי דרכים אלה במקביל, מבלי לבחון מה המינון הראוי של השילוב ביניהן. מינון זה הוא פועל יוצא של המטרייה הרלוונטית של הסמכות המינהלית המסוימת ושל מידת הנכונות של הציבור הרחב וקהילות מיעוט לקחת חלק פעיל בהליכי קבלת ההחלטות, באמצעות ארגונים לא ממשלתיים (NGOs) ושדולות למיניהם. 1. שיתוף הציבור בארצות הברית הליכי קבלת ההחלטות בקרב רשויות הממשל הפדרלי בארצות הברית עונים במידה רבה - אם כי רחוקה ממושלמת - למאפיינים שצוינו לעיל. ישנה זרימה דו-סטרית של מידע בכל שלבי הליך קבלת ההחלטות, ישנו שיתוף של הציבור בדרך של שמיעת נציגיו ואף ישנו שיתוף של הנציגים בקבלת ההחלטות. אכן, בשלושים השנים האחרונות הפך רעיון שיתוף הציבור בהליכי קבלת ההחלטות המינהליות לעיקרון מרכזי בדיני המינהל הציבורי בארצות הברית. הוא זוכה להתייחסות רבה בחקיקה, בפסיקה ובכתיבת מלומדים וניתפס כבעל חשיבות רבה לקידום הדמוקרטיה ושיפור היעילות של ההליך המינהלי. בשל מעמדו הממוסד של עקרון שיתוף הציבור בהליכים המינהליים ובשל הניסיון הרב שנצבר בפרקטיקה בארצות הברית, מהווים המנגנונים הללו השראה להצעות שונות שהועלו ביחס להסדרת הנושא בישראל. אם כי, כפי שנראה להלן, ההליכים הקיימים רחוקים מלספק את הצדדים השונים בארה"ב, והצעות לשיפורים יש בשפע. לאחר סקירה כללית קצרה, נתמקד בתת-פרק זה בשני מנגנוני ההשתתפות המרכזיים בהליכים המינהליים בארצות הברית: ה-Notice and Comment Rulemaking וה-Negotiated Rulemaking. נבחן האם אכן מהווים מנגנוני השתתפות אלו מכשירים יעילים להסדרת השתתפות ציבורית הוגנת ויעילה. נקדים ונאמר כי ביקורת רבה נמתחה על מנגנוני השיתוף שייסקרו להלן - על כך שהם מקנים יתר כוח והשפעה לקבוצות של בעלי עניין צר במקום לחזק את הציבור הרחב ואת הקבוצות החלשות. יש אפילו הרואים במנגנוני שיתוף אלו ובחסרונות הגלומים בהם את הגורמים לכך שהערכתו של הציבור האמריקני את רשויות המינהל וההחלטות המינהליות שמתקבלות הולכת ויורדת. לבסוף נבחן ביתר פירוט את ההשתתפות בהחלטות סביבתיות. בארצות הברית מתמקד הדיון בתחום זה בעיקר ביחס לפיתוח ובבדיקת מידת היעילות של המנגנונים להשתתפות הציבורית. (א) השיתוף בדין הפדרלי והמדינתי - כללי: החוק הפדרלי בארצות הברית קובע שורה של כללים ביחס לסוגיית שיתוף הציבור. החוק מעניק לצדדים המעוניינים זכות לפנות אל הרשויות המינהליות בבקשה ליזום תקנות, לתקנן או לבטלן. הוא קובע כי ההליכים המינהליים צריכים להיערך בפומבי, על מנת שהציבור יוכל לקבל ולמסור מידע. ה-Sunshine Act קובע כי כל רשות או גוף מינהליים חייבים לקיים את כל ישיבותיהם למן תחילתן ועד סופן בפומבי, למעט במקרים חריגים שבהם האינטרס הציבורי מחייב דלתיים סגורות (כגון דיונים בענייני ביטחון, ניהול מדיניות חוץ, סודות מסחריים, או עניינים העלולים לפגוע בפרטיות). בנוסף ישנם הליכים מעין-שיפוטיים שבהם הליך הדיון נקבע בחוק. הליכים אלה כוללים את הליך "התקנת התקנות הפורמאלית" וכן הליכי פישור, תיווך ובוררות. בדרך התקנת התקנות הפורמאלית מובאת הצעה של הרשות המינהלית להתקין תקנה, לאחר שפורסמה ברבים, לשימוע בפני "פקיד שימוע" שבסמכותו להמליץ לאמץ את ההצעה, לדחותה או לשנותה. בעלי העניין בהצעה רשאים להשתתף בהליך השימוע, להציג ראיות ולחקור את נציגי הרשות המינהלית. החלטתו של פקיד השימוע אינה סופית והיא כפופה לאישור הרשות המינהלית, אך זו תתקשה לדחות את ההחלטה בהיעדר נימוקים טובים לכך. יתרונות ההליך הנם בכך שלצדדים המעוניינים ניתנת אפשרות להעלות טענות כנגד הצעת ההחלטה ועל נציגי הרשות להגן על ההצעה אל מול טענות אלה וכל זאת למול פקיד השימוע חסר הפניות. מנגד, מדובר בהליך יקר ואיטי המצריך ייצוג משפטי של הצדדים ובכך נמנעת ההשתתפות בו מחלקים נרחבים של האוכלוסייה. כמו כן, ההליך מתאים להכרעה בנושאים עובדתיים-ספציפיים ובמחלוקות שבין מספר מצומצם ומוגדר של אינטרסים בלבד. בשל מורכבות ההליך נזקקים לו רק במקרים נדירים. מנגנוני הפישור, התיווך והבוררות הם חלק מן ההליכים שנקבעו ב-Alternative Dispute Resolution Act. הליכים אלה נוגעים לסוגיות שבהן שוררת מחלוקת בעניין מרכזי הנוגע להחלטה מינהלית בין הרשות לבין אדם שיושפע באופן מהותי מן ההחלטה, או בין אנשים שונים אשר יושפעו מן ההחלטה. הרשות תשקול לעשות שימוש בהליכים אלו רק בהסכמת הצדדים, ובעניינים שאינם כרוכים בקביעת מדיניות כללית או שאין להם השפעה על ארגונים או אנשים שאינם צד להליך. הצדדים להליך יבחרו מפשר, מתווך או בורר, שיקבע את דרך ניהול ההליכים בפניו, הבאת הראיות והופעת העדים. ההחלטה שתתקבל בהליכים אלו תהיה בעלת תוקף מחייב, אלא אם כן בוטלה על ידי יו"ר הרשות המינהלית שהייתה צד להליכים במהלך 30 ימים מיום שניתנה. הליכי התיווך, הפישור והבוררות, בדומה לדרך התקנת התקנות הפורמאלית, מוגבלים למקרים ספציפיים בלבד והם אינם יכולים להוות מכשיר להשתתפות ציבורית רחבה בהליכים המינהליים. על כן לא נרחיב את הדיון לגביהם מעבר לאמור. במקביל לחוק הפדרלי, חוקי מדינות שונות, ואף ערים שונות, יוצרים מנגנונים מגוונים לשיתוף הציבור. כך לדוגמה, קם מוסד ה-"Public Advocate" ("מייצג הציבור"). מושל מדינת ניו-ג'רסי היה הראשון שיזם הקמת מוסד כזה בחקיקה, בשנת 1974, על רקע אובדן האמון של תושבי ניו-ג'רסי ברשויות המדינה. ל"מייצג הציבור", כפי שתוארו מרמז, נועד התפקיד של דאגה לטובת הציבור - לפי הבנתו - באמצעות ניהול תביעות או קובלנות נגד רשויות שלטוניות בשל הפרת כללי קבלת החלטות מחייבים. בשל שיקולים תקציביים ופוליטיים בוטל המוסד בשנת 1992, למרות הצלחותיו החשובות. מודל משופר של מוסד זה קיים בעיר ניו-יורק, והמכהנת במשרה זו נבחרת בבחירות, במקביל לבחירות לראש הרשות. (ב) Notice and Comment Rulemaking הליך שיתוף הציבור הנפוץ והנרחב ביותר בארצות הברית הוא הליך הקרויNotice and Comment Rulemaking, כלומר חקיקת משנה בדרך של הודעה מראש ומתן הזדמנות להגיב. בראשיתו של ההליך עומדת החובה הכללית החלה על רשויות המינהל בהתקנת תקנות והיא לפרסם פרסום מוקדם של כל נוסח מוצע לתקנה, כאשר למונח "תקנה" ניתנה פרשנות נרחבת. לחובת פרסום כללית זו ישנם כמה חריגים: הכלל אינו חל על תקנות הנוגעות ליחסי החוץ או לענייני צבא; על תקנות פרשניות, על הצהרות של מדיניות כללית, או על כללים בדבר ארגון והליכי פעולתה של הרשות המינהלית; כמו כן, הכלל הזה אינו חל כל אימת שהרשות המינהלית סבורה שיידוע הציבור אינו אפשרי, אינו נחוץ, או נוגד את האינטרס הציבורי. לאחר הפרסום המוקדם של התקנות, על הרשות להעניק אפשרות לצדדים המעוניינים להשתתף בהליך קבלת ההחלטה הסופית באמצעות הגשת חומר בכתב והצגת השקפותיהם וטיעוניהם. כמו כן הרשות מוסמכת לקיים שימוע פומבי בהשתתפות הציבור. למעשה, כולל מנגנון השתתפות זה שלושה שלבים: ראשית, הרשות המינהלית מגבשת את הצעת ההחלטה באופן פנימי. זהו בדרך כלל השלב הארוך ביותר של ההליך, ובו הרשות מנסה לאתר וללמוד את כלל הנושאים הרלוונטיים ולגבש את עמדתה באשר לפתרון הרצוי. לעתים קרובות כולל שלב זה עריכת דיונים פנימיים בתוך הרשות וכן בין הרשות לרשויות וגופים מינהליים אחרים. שלב זה עשוי גם לכלול על בסיס אד-הוק התייעצויות עם קבוצות אינטרסים שונות הנמצאות בקשר רציף עם הרשות המינהלית. בשלב השני, ההצעה המלאה אשר גיבשה הרשות מפורסמת ומופצת בקרב הציבור הרחב לצורך קבלת התייחסויות ותגובות. הנוהג הנו כי אין כל הגבלה על נושאי התגובות וההתייחסויות כמו גם לגבי מקורם (כל שלמעשה כל אחד ואחד מקרב הציבור, גם אם אינו בעל אינטרס מיוחד בסוגיה העומדת על הפרק רשאי להשתתף בהליך). בשלב האחרון, הרשות מגבשת את נוסח ההחלטה הסופי בהתאם לתגובות מקרב הציבור (ככל שהרשות רואה לנכון), ודואגת לפרסומו. הליך ה-Notice and Comment Rulemaking משיג השתתפות ציבורית נרחבת מבחינה כמותית, אולם מהי התרומה המהותית של הליך השתתפות זה להחלטה המינהלית הסופית? בפרקטיקה ישנה התייחסות אל שלושת השלבים כאל "שלב ההחלטה המינהלית", "שלב ההכרזה", ו"שלב ההגנה על ההחלטה"... משמע, הרשות גיבשה למעשה את החלטתה כבר בשלב הראשון של ההליך, מבלי לערב בכך את הציבור, מכריזה עליה, ולבסוף מגינה עליה למול ההתנגדויות העולות מקרב הציבור. כך יוצא כי בשלב המקדמי של גיבוש הצעת ההחלטה, שהוא השלב החשוב ביותר מבחינת יכולת ההשפעה על ההליך המינהלי, אין לציבור הרחב כל דריסת רגל. גם בשלב שבו מעורב הציבור בהליכי ה-Notice and Comment אין זו מעורבות שיש בה השפעה. בשלב זה לא נוצרת כל דינמיקה של דיון בין המשתתפים לבין נציגי הרשות המינהלית או בין המשתתפים השונים מקרב הציבור בינם לבין עצמם. עובדה זו מעודדת את הצדדים המשתתפים להציג עמדות קיצוניות, תוך התעלמות מצורכי הצדדים האחרים וממכלול האינטרסים הנוגעים בדבר. כאשר נקבע הליך של שליחת תגובות בכתב, המשתתפים אינם זוכים, ככלל, לקבל כל תגובה או התייחסות חוזרת אל הנתונים ואל העמדות אשר הציגו. מצב זה מותיר תסכול רב בקרב המשתתפים ותחושה כי לא זכו להשפיע על ההליך המינהלי. המצב אינו שונה באורח מהותי כאשר נקבע הליך של שימוע פומבי. בהליך השימוע הפומבי, מקבלים המשתתפים מקרב הציבור הזדמנות קצרה (האורכת כמה דקות על פי רוב) לפנות אל חברי הרשות, להעיר הערות, לשאול שאלות, לספק נתונים וכדומה. ברם, על פי רוב המשתתף, לאחר שסיים את דבריו, מתיישב מבלי שדבריו יזכו לתגובה של חברי הרשות וללא שקיבל כל משוב לכך שדבריו אפילו נשקלים על ידם. שימועים אלו אינם יכולים להוות פורום נאות להחלפת מידע מעמיק ולהגעה לבסיס משותף של הבנות והסכמות. לעתים קרובות, ככל שהסוגיה העומדת על הפרק הנה בעלת אופי לאומי יותר, זוכים המשתתפים מקרב הציבור הרחב ליחס פטרוני מקרב חברי הרשות, ולהתייחסות חשדנית לנתונים המובאים שהם מביאים. בהליכים אלו זוכות העמדות שאותן מציגים נציגי קבוצות האינטרסים המאורגנות והחזקות (כדוגמת נציגי התעשיינים) למשקל רב יותר ולהתייחסות מצד נציגי הרשות. כך גם הנתונים שהם מספקים נתפסים כאמינים יותר, שכן לרוב הם מגובים בחוות דעת מקצועיות, שיד המשתתפים מקרב הציבור הרחב ונציגי הקבוצות החלשות יותר אינה משגת. יתרון זה של קבוצות האינטרסים המאורגנות גדל ככל שהנושא הנדון הנו בעל אופי טכני הדורש מומחיות. יתרונן של הקבוצות המאורגנות החזקות בהליכי ה-Notice and Comment נעשה חשוב נוכח החולשה והקושי בארגון ייצוג יעיל לאינטרסים של הציבור הכללי ושל קבוצות חלשות. כפי שכבר ציינו לעיל, האינטרס הציבורי קשה לייצוג נוכח היעדר תמריץ לפרטים מקרב הציבור לנקוט ביזמה ולהשתתף בהליך. (ג) Negotiated Rule Making המגבלות והחסרונות של מנגנוני ה-Notice and Comment Rulemaking יצרו תמריץ לחיפוש מנגנוני השתתפות ציבורית אחרים שיאפשרו את שיתוף הציבור כבר בשלב המוקדם של גיבוש ההצעה עצמה, וכן יאפשרו דיאלוג אמיתי ופורה בין נציגי הקבוצות השונות בעלות העניין בהחלטה הנדונה. כך נוצר הליך ה-Negotiated Rulemaking, כלומר חקיקת משנה בדרך של משא ומתן. בהליך זה מורכבת ועדת משא ומתן, שבה חברים נציגים של קבוצות הנוגעות לעניין שאותו מעוניינת הרשות המינהלית להסדיר. חברי הוועדה מנסים לגבש יחדיו נוסח הצעה אשר יהיה מוסכם על כלל החברים, ונוסח זה יועבר אל הרשות אשר מינתה אותם. אמנם דרישת ההסכמה הכללית של כל חברי ועדת המו"מ על נוסח ההצעה עשויה לעודד מצב של סחטנות בקרב המשתתפים (אשר לכל אחד ואחד מהם כוח להטיל וטו על ההצעה), אך הידיעה כי במקרה זה תקיים הרשות לבדה את הליך גיבוש ההחלטה נותנת מענה לחשש זה. הליך זה נועד להיות מהיר ויעיל מהליך ה-Notice and Comment וכן לצמצם במידה ניכרת את הליכי הביקורת השיפוטיים, שכן הצדדים אשר יושפעו מן ההחלטה המינהלית הנדונה יהיו שותפים לקבלתה ולכן לא יעתרו לבתי המשפט לפסילתה. החל מראשית שנות ה-80 נעשה שימוש בהליכי המו"מ ברשויות מינהליות. לאחר כעשור של התנסות בהליכים אלו נחקק ה-Negotiated Rulemaking Act בשנת 1990, בהתבסס בעיקר על נהלים קיימים. המצדדים במנגנון השתתפות זה טוענים כי תוצאותיו טובות יותר משל מנגנון ה-Notice and Comment. הדיון בועדת המשא והמתן מתנהל בדרך של שיתוף פעולה ושל רצון לפתור את הבעיות אשר על הפרק וזאת להבדיל מנקיטת העמדות הקוטביות על ידי הצדדים, הנהוגה בהליכי ה-Notice and Comment. כמו כן, הדיאלוג מאפשר לצדדים הנוגעים בדבר כמו גם לנציגי הרשות המינהלית לזהות את כל הנושאים הרלוונטיים ולהתייחס אליהם. עמדות הצדדים זוכות לתגובות ולהתייחסות הצדדים האחרים, והמידע אשר מביאים עמם המשתתפים הוא מקיף ותורם לקבלת החלטה מבוססת יותר. שיקול הדעת האם לקיים הליך זה מצוי בידי יו"ר הרשות המינהלית וזאת בהתאם לאינטרס הציבורי. בהחלטתו זו ישקול יו"ר הרשות המינהלית כמה עניינים: האם יש צורך בהחלטה מינהלית בנושא הנדון? האם ישנו מספר מוגבל של אינטרסים הניתנים לזיהוי שיושפעו באופן ניכר מן ההחלטה המינהלית? האם ישנה סבירות גבוהה לכך כי ועדת המשא והמתן תורכב מייצוג מאוזן של נציגים שיכולים לייצג כיאות את האינטרס האמור וגם מעוניינים להתדיין בתום לב לשם הגעה להסכמה באשר להחלטה הנחוצה? האם ישנה סבירות כי ועדת המשא והמתן תגיע להסכמה בתוך מסגרת זמן מוגדרת? האם ההליך לא יעכב באופן בלתי סביר את הליך קבלת ההחלטה המינהלית? והאם יש לרשות המינהלית משאבים מספיקים לשם העמדת עזרה טכנית לצדדים המשתתפים בהליך? הרשות המינהלית רשאית להיעזר בשלב הקמת ועדת המו"מ ב"מ?כנס" (convener), אדם חיצוני, שאין לו כל עניין אישי בסוגיה הנדונה. תפקידו של המכנס הנו לבדוק למען הרשות המינהלית האם הקמת ועדת מו"מ היא בת ביצוע וראויה, וכן לאתר את קבוצות האוכלוסין העלולות להיות מושפעות מן הפעולה המינהלית באורח ניכר. לאחר שישוחח עם נציגים או עם אינדיבידואלים המייצגים קבוצות אלה, ידווח המכנס לרשות המינהלית מהן הסוגיות המטרידות את אותן הקבוצות וכן את שמות הנציגים המעוניינים והיכולים לייצג כל קבוצה וקבוצה. במידה ותחליט הרשות על הקמת ועדת מו"מ, עליה לפרסם הודעה על כך ברשומות וכן באמצעים מתאימים אחרים. הפרסום יכלול: הודעה בדבר הכוונה להקים ועדה; תיאור הסוגיה העומדת על הפרק; תיאור האינטרסים מקרב הציבור שעשויים להיות מושפעים באופן ניכר; תיאור התמיכה הטכנית שתעמיד הרשות למשתתפים; בקשה לקבלת הערות מן הציבור בנוגע לרשימת המשתתפים; והסבר כיצד יכולים פונים מקרב הציבור להציע את עצמם או אדם אחר להשתתף גם כן בוועדה, במידה שהם רואים עצמם כבעלי אינטרס שאינו מיוצג כיאות. הרכב ועדת המו"מ יוגבל (ככלל) ל-25 חברים וביניהם לפחות חבר אחד שהוא נציג הרשות המינהלית. ועדת המו"מ רשאית למנות לה, בהסכמה פה-אחד, אדם חסר פניות כיו"ר הוועדה שתפקידו יהיה לעזור לחברי הוועדה לקיים הליך של התדיינות אמיתית על מנת להגיע להצעת החלטה שתהיה מקובלת על הכל (תפקיד זה מכונה facilitator). אם הגיעה ועדת המו"מ להסכמה בדבר ההצעה להחלטה המינהלית, היא תדווח על כך לרשות אשר מינתה אותה. אם לא הגיעה ועדת המו"מ לנוסח מוסכם, היא רשאית להעביר לרשות הממנה דיווח על הנושאים אשר לגביהם הושגה הסכמה. כמו כן, רשאית הוועדה להוסיף לדו"ח כל מידע נוסף, המלצות וכיוצא בזה. לדו"ח ועדת המו"מ רשאי כל חבר בוועדה להוסיף כנספח מידע נוסף והמלצות. לגבי עניין הוצאות ההשתתפות נקבע כי כעיקרון, ישאו חברי ועדת המו"מ בהוצאותיהם, אולם הרשות הממנה רשאית לשאת בעלות השתתפותם של משתתפים מסוימים (עלות הוצאות נסיעה ועלות השגת מידע טכני). כמו כן רשאית הרשות הממנה להחליט לשאת בהוצאותיו של חבר ועדה חסר אמצעים אשר חברותו בוועדה והשתתפותו בדיונים חשובים לשם שמירת איזון בהרכב ועדת המו"מ. המו"מ. הליך ה-Negotiated Rulemaking נועד, כאמור, להוות מנגנון לשיתוף הציבור המתמודד עם החסרונות המאפיינים את הליך ה-Notice and Comment Rulemaking. יחד עם זאת, גם להליך זה ישנם חסרונות בולטים. הביקורת הנוקבת ביותר כנגד ההליך הנה כי אף הוא, בדומה להליך ה-Notice and Comment, מחזק את מעמדן של הקבוצות המאורגנות המבוססות וזאת על חשבון הקבוצות החלשות יותר ועל חשבון הציבור הרחב. ראשית, הליך המו"מ מחייב את השתתפותם של מספר מוגבל ומצומצם של משתתפים. בשל הקושי לאתר בכל מקרה ומקרה את כל המשתתפים הראויים נוצר תמריץ בפני מרכיבי ועדת המו"מ להסתפק בהכללת הקבוצות המוכרות בלבד בהליכי ההתדיינות. דומה כי במקרים רבים נבחרים המשתתפים לוועדות המו"מ לפי מידת יכולתם "לחסום" את קבלת ההחלטה המינהלית הנדונה. קרי, נציגי קבוצות חזקות או ארגונים מבוססים שבכוחם לנהל הליכים שיפוטיים כנגד ההחלטה המינהלית, ואשר יש להם עבר מוכח בניהול מאבקים מוצלחים כנגד הרשויות. בהתאם לכך ניתן להבחין כי עד כה נבחרו נציגי קבוצות מבוססות לוועדות המו"מ, כגון תאגידים גדולים, ארגוני סחר וארגונים סביבתיים הפעילים ברמה הלאומית (וזאת בניגוד לארגונים סביבתיים מקומיים, אשר פעילותם מרוכזת סביב אזור מסוים או סביב עניין מקומי מוגדר). במצב דברים זה, ולנוכח רצונם של כל הנציגים להצטייר בפני שולחיהם כמי שהשיגו את המרב, נעשות הפשרות על גבן של הקבוצות אשר נמצאות בתת-ייצוג, קרי הציבור הרחב וקבוצות מקומיות וחלשות. הקושי של הקבוצות החלשות להשתתף באופן יעיל מבחינתן בהליכי המו"מ נובע בראש ובראשונה ממחסור באמצעים ובמידע. המחסור באמצעים אינו מאפשר לקבוצות החלשות לשכור להן מומחים לשם חיזוק טענותיהן וביסוסן, וכן אינו מאפשר להן לשכור נציגים מקצועיים מטעמן. על כן קשה לנציגי הקבוצות החלשות להיות מעורבים בדיונים הנושאים אופי מקצועי או טכני מסובך. לעומתן, קבוצות האינטרסים החזקות נהנות מייצוג מקצועי מן המעלה הראשונה, כמו גם מתמיכת מומחים מקבלי שכר. רק קבוצות אינטרסים חזקות וארגונים מבוססים יכולים לעמוד בהוצאות ממין זה על בסיס קבוע. כך קיימת למעשה "עלות כניסה" להשתתפות בהליך המו"מ, הדוחקת הצדה את הקבוצות החלשות כמו גם את האינטרס הציבורי הכללי. כוחן של הקבוצות החזקות מאפשר לנציגיהן, המגובים בתמיכת מומחים ונציגים מקצועיים, להציג את עמדתם באסרטיביות והם אינם חוששים להתעמת עם נציגי הקבוצות החלשות. נציגי הקבוצות החלשות, לעומתם, הסובלים ממחסור במידע ובמומחיות נאלצים לחתור להסגת פשרה. כך מתחזקת עדיפותן של הקבוצות המאורגנות החזקות בהליך המו"מ. בשל כך, עלתה הטענה, שדומה כי יש לה ביסוס איתן, שהליך המו"מ שנועד להשגת מעורבות ציבורית גדולה והוגנת יותר בהליכים המינהליים, דווקא מחזק בפועל את השפעתן ואת כוחן של קבוצות האינטרסים המאורגנות. יש אפילו הטוענים כי הליך המו"מ במתכונתו המתוארת נועד בעצם לשרת את קבוצות האינטרסים המאורגנות הבולטות, משום שרק להן יש את התמריץ כמו גם היכולת הכלכלית להשתתף בהליכי המו"מ על בסיס קבוע. (ד) השיתוף בעניינים סביבתיים הדוגמה הסביבתית ממחישה היטב את החסרונות של שני מנגנוני ההשתתפות שתוארו לעיל בכל הנוגע להשתתפותן של הקבוצות החלשות בהליכים המינהליים. בארצות הברית, השימוש הנפוץ ביותר בהליכי שיתוף הציבור לאורך שנים נעשה בתחום הסביבתי. אך למרות זאת קהילות חלשות נחשפו יותר, באופן יחסי לקבוצות אחרות, לסיכונים סביבתיים. הליכי שיתוף הציבור הנהוגים לא הצליחו לשנות מצב בלתי ראוי זה, שעודנו נמשך, וזאת במידה רבה בשל אי התאמתם של הקהילות החלשות להשתתפות אפקטיבית בהליכים המינהליים. בהקשר הסביבתי, מכונה הסדר ההשתתפות על פי מנגנון ה-Notice and Comment "הליך EIS (Environmental Impact Statement)", כלומר "הליך תסקיר השפעה על הסביבה". לפי הליך ה-EIS כל גוף פדרלי אשר פעילותו עשויה להזיק לסביבה או לזהם אותה צריך להכין EIS שיכלול, בין היתר: הצהרה בדבר מטרת הפעילות נשוא ה-EIS; תיאור הסביבה במצבה הנוכחי; והתייחסות לפתרונות האפשריים לפגיעה הסביבתית, תוך תיאור ההשפעות של חלופות הפעולה השונות על הסביבה. בשלב זה מפורסם ה-EIS בקרב הציבור הרחב לשם קבלת תגובות בכתב. כמו כן, נדרש הגוף הפדרלי לגבש אמות מידה באשר לתנאים שבהם יתקיימו שימועים פומביים. לבסוף, לאחר שהגוף הפדרלי קיבל לידיו את תגובות הציבור ושקל אותן לגופן, יפורסם נוסח EIS סופי. נוסח זה יכלול את ההחלטה המינהלית הסופית וכן את ההתייחסות של הגוף הפדרלי לתגובות "הרציניות" ו"החשובות" שיגיעו מקרב הציבור (כאשר הגוף הפדרלי עצמו הוא זה שמסווג את התגובות ככאלה). באשר להליך ה-Negotiated Rulemaking, הרי שה-EPA (ה-Environmental Protection Agency), הרשות הפדרלית בארצות הברית להגנה על הסביבה מקיימת הליכים מסוג זה עוד משנת 1982, עוד טרם חוקק ה-Negotiated Rulemaking Act, והיא הרשות אשר עושה בו את השימוש הנרחב ביותר. שימוש זה בהליכי המו"מ כולל קביעת אמות מידה וכללים בהתאם להוראות חוקים סביבתיים חשובים, וכן מהווה שלב הכרחי בקבלת רשיון על פי "פרויקט XL". פרויקט זה הוא אחד מן היזמות החדשניות שנוקטת ה-EPA. בבסיס הפרויקט עומדת האפשרות להעניק למפעל רשיון אחד מקיף לכלל המקורות המזהמים שנמצאים בשטחו, כתחליף לצורך בהשגת רשיונות נפרדים לכל מתקן ומתקן. כמו כן, על פי הפרויקט יכולות חברות לסחור ביניהן בהיתרים שקיבלו על פי הרשיונות: באופן זה, יכולות חברות תעשייתיות שהיחס אצלן בין יעילות הייצור לזיהום הסביבה הוא טוב יותר לרכוש את ההיתרים של יצרניות יעילות פחות. חברות המבקשות לקבל רשיון על פי הפרויקט חייבות לנהל מו"מ לניסוח מזכר הבנה הידוע בכינוי "Final Project Agreement" (FPA). בהליך מו"מ זה משתתפות הרשויות הפדרליות והמדינתיות הנוגעות לעניין, אך לשם קבלת המזכר דרושה גם הסכמתן של הקהילות הנושאות בסיכון לפגיעה מן הזיהום. המשתתפים הבולטים בהליכי ה-EIS והמו"מ הנם ארגונים סביבתיים גדולים ומבוססים ולמולם הקבוצות התעשייתיות החזקות. לארגונים הסביבתיים הגדולים יש ניסיון רב שרכשו במהלך שנות פעילותם, והם זוכים לתמיכה כלכלית ציבורית נרחבת. השילוב של השניים - ניסיון רב ואמצעים - הפך את הארגונים הסביבתיים לבעלי כוח והשפעה במגרש הפוליטי, והם נתפסים בעיני רבים כמי שמייצגים את האינטרס הציבורי בהיותם מקדמי חקיקה סביבתית. לקבוצות התעשייתיות רבות העוצמה והמשאבים יש היסטוריה ארוכה עוד יותר של השפעה על ענפי השלטון, החל בקונגרס, המשך ברשויות המינהל וכלה במאבקים בפני בתי המשפט. ההתמודדות בין שני הכוחות הללו היא שעיצבה במידה רבה את החקיקה הסביבתית העדכנית בארצות הברית. ההנחה הרווחת בעבר הייתה כי התמודדות זו הובילה לחקיקה סביבתית מאוזנת, המגינה על הסביבה אך יחד עם זאת מאפשרת פעילות יצרנית כלכלית. בראשית שנות ה-80 החלה לצמוח "תנועת הצדק הסביבתי" (The Environmental Justice Movement) אשר קראה תיגר על הנחה זו. פעילות תנועת הצדק הסביבתי כוונה כנגד הממסד הסביבתי בכללותו, לרבות ה-EPA והליכי שיתוף הציבור שבהנהגתו. ביקורת זו התמקדה בפשרות המושגות בין קבוצות התעשיינים לבין הארגונים הסביבתיים הגדולים בתיווך ה-EPA, בהיעדרה של השתתפות ציבורית של ממש של נציגי הקהילות החלשות. לטענתם אלה פשרות המאופיינות באפליה של הקהילות החלשות על רקע גזעי-מעמדי והגורמות לחוסר צדק מהותי. אפליה זו באה לידי ביטוי בכך ששכונות של בני המעמד הבינוני והגבוה - אלה הקרובות לפעילות הארגונים הסביבתיים - נהנות מסביבה נקייה ונטולת זיהום, ולעומת זאת, קהילות המיעוטים הגזעיים והאתניים שוכנות בסמוך למפעלים תעשייתיים ולאתרי פסולת. במילים אחרות, טוענים פעילי הצדק הסביבתי כי אמריקנים לבנים בני המעמד המבוסס נהנים מסביבה נקייה ובטוחה, ואילו בני קהילות המיעוטים נושאים באורח שיטתי בסיכונים הסביבתיים. מציאות זו של חוסר צדק סביבתי, נותרה בעינה, במידה בלתי מבוטלת, בשל "המקח והממכר" שמתנהל בין הארגונים הסביבתיים הגדולים לבין הקבוצות התעשייתיות. הקבוצות התעשייתיות, מטבען, מעוניינות בהגבלה מועטה ככל האפשר על פעילותן. למולן הארגונים הסביבתיים הגדולים הפועלים ברמה הלאומית-הפדרלית מעוניינים להציג לציבור הרחב הצלחה בשמירה על שטחים גיאוגרפיים נרחבים ככל האפשר נקיים מזיהום. הפשרה המושגת בין הצדדים מובילה לכך שישנה פעילות יצרנית מרוכזת בשטח גיאוגרפי מוגדר, אשר בקרבתו מתגוררים בני הקהילות החלשות, כאשר אזורים אחרים נותרים בלתי מזוהמים באופן יחסי. נוכח חוסר יכולתם להשתתף בהליכים המינהליים ולהשפיע בצורה ניכרת עליהם - בשל היעדר המומחיות, המשאבים הכלכליים וההשפעה הפוליטית - נאלצו בני הקהילות החלשות לפנות לדרך של מחאה אלימה. ההפגנות האלימות הן אלה אשר בסופו של דבר העלו את הסוגיה על סדר היום הציבורי בארצות הברית, והובילו להבנה שהליכי ההשתתפות הקיימים אינם מעניקים מענה הולם לבעיית חוסר הייצוג של הקבוצות החלשות בהליכים המינהליים. כניסיון לתת מענה לכך, הוציא הבית הלבן בשנת 1994 צו נשיאותי שלפיו על מוסדות פדרליים לפעול לקידום הגנה סביבתית הוגנת לכל. הגופים הפדרליים נדרשים לעודד השתתפות ציבורית ולהעניק גישה חופשית לכל המידע הרלוונטי, כמו גם לפתח דרכי פעולה למניעת תופעות של חוסר צדק סביבתי. הצו השפיע מאוד על דרכי פעולתם של המוסדות המינהליים. הנחיות פעולה שקבעה ה-EPA בהתאם להוראות הצו קובעות צעדים לשם השגת "השתתפות ציבורית מוגברת". צעדים אלו כוללים: שירותי תרגום בהליכי השימוע הפומבי; דפי מידע רב-לשוניים; התאמת תכנית ההשתתפות הציבורית לצרכיה המיוחדים של כל קהילה; זיהוי ערוצי תקשורת תוך-קהילתיים וניצולם לשם הפצת המידע בקרב בני הקהילה; ועידוד הקמת ועדים קהילתיים שייצגו את עמדת הקהילה. ימים יגידו האם יש די בצעדים אלו לשם תיקון חוסר הצדק הסביבתי. (ה) מסקנות סקירת ההתפתחויות בארצות הברית מעידה על המאמץ להרחיב ולהעמיק את מעגלי ההשתתפות הציבורית בהחלטות מינהליות לצד ספקות בדבר יעילות הדרכים שננקטו. ניסיון זה יכול ללמד אותנו שהגברת השתתפות הציבור לא משיאה בהכרח את התועלת המקווה, ומאידך עלולה לסרבל את פעילותן היעילה של רשויות המינהל. מעבר לעימותים החריפים - בין נציגי הציבור לבין עצמם, בינם לבין נציגי הרשויות ובין נציגי הרשויות השונות לבין עצמם - בתוך מוסדות קבלת ההחלטות מתקיים עימות חריף לא פחות בדבר קביעת כללי השיתוף ושינויים לאור הניסיון המצטבר. יחד עם זאת ברי לכל כי בקביעת כללי המשחק יש לציבור ולנציגיו מעמד בכיר כשותפים בהכרעה. אין מדובר בהכתבת דרכי השתתפות באופן חד-צדדי. הוויכוח והעימות ביחס לטיבה של ההשתתפות אינו נוגע לעצם הזכות אלא להיקפה. בשתי נקודות אלה - המאמץ להרחיב להעמיק ולייעל את שיתוף הציבור ושיתוף הציבור במחשבה על מאמץ זה - דומה שהמצב במשפט הישראלי שונה, כפי שנראה בתת-הפרק הבא. 2. שיתוף הציבור בדין הישראלי עקרון שיתוף הציבור בהליכים המינהליים של קבלת החלטות עדיין אינו מוכר בישראל כנורמה כללית המחייבת את רשויות המינהל. גם הפסיקה לא נתנה דעתה באופן ממצה לחסר זה. ניתן גם לומר כי גם הציבור בישראל לא עמד בתוקף ולאורך זמן על זכותו ליטול חלק פעיל יותר בהליכי המינהל, פרט למאמצים נקודתיים בהקשרים מקומיים וחולפים. יחד עם זאת, שורה של הוראות כלליות של הדין המינהלי, חקיקה נקודתית ואף כמה פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות יוצרים מתווה למסגרת, שאותה ניתן להרחיב ולהעמיק. כברת דרך מסוימת בכיוון של מיסוד השיתוף והעמקתו ניתן לצעוד בשבילים שסללה הפסיקה בהקשרים שונים ולצרכים אחרים. מדובר בכללים שנועדו לצמצם פגיעה אפשרית בנמענים מסוימים של הפעולה המינהלית (העקרונות בדבר כללי הצדק הטבעי המחייבים מתן זכות טיעון ל"נפגע" ומחייבים שמיעתו ב"לב פתוח ונפש חפצה" וכן חובת ההתייעצות); בכללים שנועדו לאפשר לציבור לכלכל פעולותיו תוך התחשבות במדיניות הרשות ותגובתה הצפויה (החובה לפרסם הנחיות פנימיות של הרשות); בכללים שביקשו להשיג שקיפות כדי למנוע שימוש לרעה בכוח ולממש את חופש הביטוי; ואף בכללים שנועדו להבטיח שוויון בין גברים לנשים ובין יהודים לערבים בייצוג בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, בפקידות בכירה ובמוסדות הממשל. יחד עם זאת, יש להדגיש כי הערך החשוב של עידוד שיתוף הציבור בהליכי קבלת ההחלטות כעקרון יסוד העומד בפני עצמו ומוליד כללי פעולה לא זכה עד כה להכרה ולפיתוח. אדרבא, הפסיקה חזרה והדגישה בהזדמנויות שונות כי זכות הטיעון ניתנת ל"נפגע" ולא לציבור הרחב, וכי ללא התערבות המחוקק לא יכיר בית המשפט בזכות הציבור הרחב - להבדיל מאלה ה"נפגעים" - לחופש המידע. אך ניצנים של רוח חדשה כבר נראים והם יתוארו בהמשך. המרכיב הבסיסי בשיתוף הציבור בהליכי קבלת ההחלטות - זרימת מידע מהרשות לציבור - קיים בדין הישראלי, אך הוא נועד לשרת יעדים אחרים. הכללים בדבר פרסום החלטות הרשות נועדו לידע על אודות ההחלטות שכבר נתקבלו אך לא לתת הזדמנות ב"זמן אמת" להשפיע עליהן. הכללים מעידים על כך ששיתוף הציבור בהליכים אינו נתפס כבעל חשיבות שכן הדרישה היא לפרסום החלטה שכבר נתקבלה, אך לא קודם לכך. הדין הישראלי מטיל חובת פרסום כללית של מדיניות הרשות כפי שכבר גובשה, לרבות הנחיות מינהליות וכן חובה לרשום פרוטוקולים. אך הוא אינו קובע מועד לפרסום המדיניות והפרוטוקולים, ובוודאי שאינו דורש חובת פרסום של הכוונה לפעול, או של טיוטות החלטה. למעשה, ישנם רק חוקים בודדים המחייבים את הרשות המינהלית לפרסם החלטה ראשונית מראש, וזאת על מנת לחשוף אותה להתנגדות או ערעור בפני גוף אחר. חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998, קובע זכות עיון כללית בחומר ובמידע המצוי בידי הרשויות. החוק לא מסדיר את היבט חשיפתם של הדיונים המינהליים לציבור הרחב בעת התנהלותם ובטרם גובשה ההחלטה. יתר על כן, סעיף 9(ב) לחוק קובע במפורש כי הרשות אינה חייבת למסור מידע בדבר דיונים פנימיים שהיא מקיימת. החריג היחיד הוא פקודת העיריות, הקובעת כי דיוני מועצות העיריות חייבים להתקיים בפומבי וכי יש לנהל פרוטוקול של עיקרי הדברים הנאמרים. זרימת המידע מהאזרח לרשות מובטחת במשפט הישראלי באמצעות כללי הצדק הטבעי, אך גם כאן הדגש הוא על טיעונו של מי שנפגע מהחלטה בשלב מתקדם יחסית, שלב שבו כבר ברור שיש "נפגע" פוטנציאלי. המטרה היא להגן על בעל אינטרס אישי שיכול להיפגע, ולכן החלטות שאין בהן פגיעה בבעל ציפייה לגיטימית או הליכי התקנת תקנות שתחולתן על ציבור בלתי מסוים, אינן מחייבות מתן הזדמנות לציבור לטעון. גם הוראות בחוק הקובעות זכות טיעון, בראש ובראשונה חוק התכנון והבניה, קובעות כתנאי שהטיעון מוגבל ל"מעוניין בקרקע הרואה עצמו נפגע". שיתוף הציבור יכול לבוא לידי ביטוי במקום שבו ניתן לפנות אל הרשות בבקשה או בהצעה כי תפעיל את סמכויותיה באופן מסוים. בחקיקה מצויות כמה הוראות המקנות אפשרות לגופים שאינם שייכים לרשות המינהלית ליזום הליכים מינהליים, אולם במקרים אלו המדובר בזכות המוקנית לגופים מוגדרים והיא איננה נחלת הכלל. הזדמנות כללית כזו מצויה בחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ח-1958, כפי שתוקן בתשנ"ו ותשנ"ט, הקובע כי "נתבקש עובד הציבור, בכתב, להשתמש בסמכות שניתנה לו על פי דין, יחליט בבקשה וישיב למבקש בכתב בהקדם, אך לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום קבלת הבקשה". אולם חובה זו נקובה ככברה בשורה של סייגים, ואכיפתה אינה מעשית בשל היעדרן של תרופות למקרה של הפרת החובה. הפרקטיקה אינה מצביעה על היענות של ממש של עובדי הציבור לבקשות הציבור לשימוש בסמכויותיהם. כך גם ביחס להכרה כללית בזכות הפנייה של הציבור המוזכרת בחוות דעתו של השופט שמגר בעניין ברגר נ' שר הפנים, שלפיה על רשויות המינהל לבחון האם ישנו מקום להפעלת סמכויותיהן כל אימת שישנה יזמה מקרב הציבור לכך, אפילו בהיעדר חובה לעשות כן בחוק. שיטה אחרת לשיתוף הציבור מצויה באפשרות שניתנת לנציגים של קבוצות מסוימות מהציבור להיות מעורבים בהליך המינהלי. מדובר בנציגי קבוצות מסוימות הנוגעות לעניין הנדון בהליך המינהלי, כגון תושבי אזור מסוים או בעלי עיסוק מסוימים שמעורבותם באה לידי ביטוי בחברות בפורומים סטטוטוריים שונים. הפורומים עשויים להיות כאלו המייעצים לרשות המינהלית טרם תקבל היא את ההחלטה, או שהם יכולים להיות, הם עצמם, בעלי סמכות ההחלטה. מעמדם של הפורומים המייעצים נקבע בחוק, ומטרתם לפעול ליד הרשות המינהלית ולסייע לה בביצוע תפקידיה. בדרך כלל חלק ניכר מבין חברי הפורומים המייעצים יהיו נציגי הממשלה וגופים מינהליים אחרים, וזאת בנוסף לנציגי המגזרים הנוגעים לעניין. בנוסף, ישנן כמה הוראות חוק, בעיקר בתחום דיני העבודה, המחייבות את בעל הסמכות המינהלית להתייעץ עם נציגי ארגונים בעלי נגיעה לתחום המינהלי הנדון. במקרים אחרים ממונים נציגים של מגזרים הקשורים לתחום מינהלי מסוים כחברים מן המניין בגופים סטטוטוריים בעלי סמכות מינהלית. מועצת מקרקעי ישראל היא דוגמה מובהקת לכך. המועצה ממונה על ידי הממשלה על מנת שתבצע את המדיניות הקרקעית שלפיה יפעל מינהל מקרקעי ישראל, תפקח על פעולותיו ותאשר את הצעת תקציבו. החוק מסמיך את הממשלה למנות כחברים במועצה מכסה מסוימת של בעלי עניין "במדיניות הקרקעית", כאשר הכוונה הייתה להסדיר את ייצוגם של נציגי "הלובי החקלאי". דוגמה אחרת מצויה בהרכבה של המועצה הארצית לתכנון ולבניה, שעל פי חוק צריכה לכלול, בין היתר, את נציג ארגון הגג של הגופים הציבוריים שעניינם שמירה על איכות הסביבה. עניין שונה הוא ההוראה המחייבת מתן ייצוג לחברי מגזרים שונים במוסדות לקבלת החלטות. מדובר בנציגים של קבוצות שהמכנה המשותף שלהן הוא קיפוח וייצוג חסר ברשויות המינהל. הוראת החוק המרכזית לעניין זה עוסקת בסוגיה זו בעקיפין בלבד, תוך שהיא מתייחסת למינוי אנשים לשירות המדינה. הנחה מובלעת במדיניות זו היא שגיוון בקרב העובדים יוביל לגיוון בקרב מקבלי ההחלטות. כך קובע סעיף 15א(א) לחוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון מס' 11), תשס"א-2000 כי "בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות העניין, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, ושל בני האוכלוסייה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית". סעיף 15א הנ"ל והסעיפים הנלווים לו מהווים חידוש חשוב בכיוון הרצוי של הבטחת ייצוג הולם לאוכלוסיות השונות, אך יש לזכור כי מדובר בדרך עקיפה להשגת השיתוף בהכרעות. הימצאותם של עובדים מכל המגזרים עדיין לא מבטיחה את שיתופם בפועל בקבלת ההחלטות. בחינה של החקיקה והפסיקה העוסקות בהסדרת ייצוגן של הנשים במוסדות המינהל הציבורי עשויה ללמדנו על המגמה העתידית בהתייחסות אל מגזרים של אנשים עם מוגבלויות ואל המגזר הערבי. החקיקה המסדירה את השתתפותן של הנשים בגופים הציבוריים הולכת ומתרבה לאחרונה. מדובר בחקיקה המחייבת מינוין של נשים לתפקידים ציבוריים - אם במכסה מינימלית ואם תוך קביעת הנחיה כללית שלפיה על ייצוג הנשים להיות "הולם". חקיקה זו נועדה לתקן מצב שבו מספרן של הנשים בתפקידים ציבוריים אלו היה קטן מאוד. בפסק דין שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה קבע השופט חשין כי חקיקה זו יצרה, למעשה, הלכה כללית ומחייבת באשר למינוי נשים לתפקידים ציבוריים וזאת אף בהיעדר חקיקה ספציפית. בפסק דין מאוחר יותר קבע השופט זמיר כי אותה הלכה עקרונית חלה גם על מינוי ערבים לתפקידים כאלה, גם ללא חוק מפורש המחייב זאת. דרך נוספת לשיתוף הציבור היא באמצעות התקנת תקנות באמצעות משא ומתן בין הגורמים בעלי הנגיעה להן, וזאת למשל על פי דפוס ה-Negotiated Rulemaking הנוהג בארצות הברית. על פי דפוס זה מוקמת ועדה המנסחת נוסח תקנות המוסכם על חבריה. נוסח זה מובא כנוסח מוצע לרשות המינהלית להחלטתה. בישראל אין הוראה פורמלית בדבר הקמתן של ועדות ממין זה, אך דווקא בשנים האחרונות נבחרה דרך זו להתמודדות אד-הוק עם נושאים השנויים במחלוקת ציבורית רחבה. דוגמאות לכך הן ועדת מילגרום, שכונסה כדי לקבוע כללי פיצוי לחקלאים בגין ויתורם על השימוש בקרקעות מינהל מקרקעי ישראל, ועדת שטורם וועדת קציר שדנו בהסדרת הנסיעה בכביש בר-אילן בירושלים בשבתות, וכן ועדת טל שדנה בהסדרת נושא גיוס בני הישיבות. ההסדרים שתוארו לעיל מעניקים הזדמנות חלקית בלבד ובלתי עקבית לשיתוף הציבור. בהיעדר הכרה בפסיקה בחשיבות עיקרון זה, ובהיעדר דרישה חזקה מהציבור, היזמה נותרת בידי המחוקק או מחוקק המשנה שלהם ממילא אין עניין רב לקדם את הנושא. התוצאה היא שהסדרי ההשתתפות הללו אינם חלים באופן אחיד בתחומי המינהל השונים. בתחומים מסוימים נקבעו הסדרים לשיתוף הציבור, ובתחומים אחרים חסרים הסדרים מסוג זה. גם בתחומים שבהם נקבעו הסדרי השתתפות, הרי שהם שונים זה מזה ואינם עונים כלל על הצורך בעקביות, הנחוץ ביחסי הציבור עם המינהל. יתר על כן, ברבים מן המקרים ההסדרים מאפשרים השתתפות שאינה מאוזנת: הם מעניקים זכויות-יתר להשתתפות לנציגי מגזרים מסוימים בשעה שהם אינם מקנים זכויות מקבילות לנציגי מגזרים אחרים או לנציגי הציבור הרחב. לבסוף, הם אינם קובעים סטנדרטים מספקים להשתתפותם של נציגי קהילות מקופחות בהליכים המינהליים. יחד עם זאת, ניתן לציין כי עניין ייצוגן של קהילות מקופחות בהליכי המינהל נמצא במגמת שיפור מתמדת כפועל יוצא של החקיקה והפסיקה בנושא. אולם אם סקירה זו ואחרות מלמדות כי בדין הישראלי נדחקו שיקולי שיתוף הציבור עד כה לקרן זווית, הרי שניתן להצביע על פסיקה חדשנית המשנה כיוון ומעמידה לראשונה כאחד מעקרונות היסוד של המשפט המינהלי את שיתוף הציבור בהליכי קבלת ההחלטות. הסנונית הראשונה הינה פסק הדין בעניין בלומנטל נ' עיריית רחובות. בעניין זה קובע בית המשפט, מפי השופטת שטרסברג-כהן, נוהל להקצאת מקרקעי הרשות המקומית וקביעת ייעודן. המגמה ברורה: לשתף את תושבי העיר או השכונה הרלוונטית בהחלטה לאיזו מטרה תוקצה הקרקע באזור מגוריהם, וזאת כבר בשלבי התכנון הראשוניים. בהנמקתה שוזרת השופטת שטרסברג-כהן את כל הכללים המינהליים הידועים, אך המפה החדשה המתקבלת קובעת נורמה חדשה: כאשר ההקצאה משליכה על תושבי השכונה ויש בה כדי להשפיע על אורח חייהם ועל איכות חייהם, וכאשר יכול וישנם מעוניינים נוספים שבידם להציע הצעות לשימושים שונים בקרקע לצורכי ציבור או בקרקע אחרת לצורך הפרויקט המוצע, יש לפרסם את עניין ההקצאה ולאפשר להם להשמיע ולומר דבר (...). על ידי מתן זכות טיעון נשמר אמון הציבור בנבחריו, מתאפשרת הבאת תשתית עובדתית מלאה בפני הרשות ומובטחת קבלתן של החלטות ראויות (...). לשם מיצוי אפשרות הטיעון, זכאים התושבים לעיין במסמכי הרשות (...). בעקבות שמיעת התושבים, יש לקיים דיון ענייני ורציני בכל ההיבטים של ההקצאה, לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, להתייחס לטענות שהושמעו ולאזן בין הצרכים השונים. רק בדרך זו יכולה להתקבל החלטה ראויה ורק בדרך זו נשמרים כללי המינהל התקין. על הדיונים להשתקף בפרוטוקולים, שחובת ניהולם נגזרת מן הדין (...). לתושבים זכות עיון בפרוטוקולים (...) זכות זו מאפשרת ביקורת של ההחלטה. בהמשך הדברים מתבהר שהחיוב הוא בפרסום מוקדם, כבר מהמועד שבו החלה הרשות לטפל בבקשה להקצות את הקרקע. הסנונית השנייה היא פסק הדין בעניין אדם טבע ודין נ' שר הפנים. בפסק דין זה קובע בית המשפט כי מוטל על הקק"ל לקבל אישור לצורך נטיעת יערות, בהליך שיחשוף את הקק"ל לביקורת חיצונית על שיטות עבודתה ותכניותיה. בית המשפט, מפי השופט חשין, מדגיש כי החובה לקבל אישור מקורה לא רק בהוראות תכנית המתאר הארצית ליערות, אלא: גם עקרונות-תשתית - בשיטת המשפט בכלל ובדין התכנון והבניה בפרט - גם אלה יוליכונו לאותה מסקנה. כוונתנו היא, בעיקר, לעקרון השקיפות במשפט הציבורי ולעקרון שיתופם של הציבור ושל היחיד בהכנתן של תכניות, תוך הקניית זכויות התנגדות לתכניות הפוגעות בזכויות ובאינטרסים לגיטימיים (פסקה 17, ההדגשה שלנו - א"ב וג"ש). לראשונה, מתאר בית המשפט את דין התכנון והבניה כדין ה"בונה עצמו (בין השאר) על שני עקרונות-תשתית האחוזים-וקשורים זה-בזה לבלי-הפרד: עקרון השקיפות ועקרון שיתופו של הציבור בהליכי אישורן של תכניות." והוא מוסיף כי "שיתוף הציבור בקבלתן של החלטות מהווה שלוחה לעיקרון הדימוקרטי המקובל, בייחוד כך בנושאי תכנון, בניה ואיכות הסביבה המשפיעים במישרין על היחיד ועל הכלל." (פסקה 18). אין להפריז בחשיבותה של הצהרה עקרונית זו, בייחוד לאור העובדה שחוק התכנון והבניה דווקא מגביל את זכות ההשתתפות ל"מעוניין בקרקע ... הרואה עצמו נפגע," תנאי שעל אף שזכה לפרשנות מרחיבה בפסיקה, לא ברור שהתקיים במקרה זה. מגמה זו מוצאת חיזוק בפסיקה שמתחילה להקפיד על קיום דיון פתוח, מעמיק, וממצה בגופי קבלת החלטות המוסמכים לקבל החלטות במשותף. הקפדה זו מחזקת את נציגי הציבור המשמשים כיועצים או כשותפים להחלטות שלטוניות. לא ברור אם סנוניות אלה מבשרות את האביב, ובכל מקרה ארוכה היא הדרך להכרה בעקרון ההשתתפות כעקרון יסוד במשפט המינהלי הישראלי, ואף רבה המלאכה הדרושה להטמעת עיקרון זה בהליכים הקיימים. בפרק הבא נבחן כמה גישות להסדרת ההשתתפות בדרך החקיקה, תוך הבאה בחשבון את הניסיון שנרכש בארצות הברית בסוגיה זו וכן את תנאי הארץ ותושביה.