הקולות המוחים על פסיקת בית המשפט העליון בעניין גיוס תלמידי הישיבות [חוק טל] ובפסק הדין שדן בתוקפו של חוק האזרחות והכניסה לישראל,מלמדים עד כמה מצפות קבוצות שונות בישראל, כי בית המשפט העליון יוציא עבורן את הערמונים מהאש. עיתון הארץ אף העניק "אות קלון" לבית המשפט העליון בשל פסק הדין האחרון וראש לשכת עורכי הדין השווה את החוק שלא בוטל לחקיקת אומות שביצעו מעשים איומים דומים ביהודים . אלו שאינם חסידי האקטיביזם השיפוטי ומבקרים את הגישה האקטיביסטית, מחויבים,למען שלומם, ללשון מרוסנת יותר.
אני חוזר ומעיין בתוכנה של הכרעת בית המשפט העליון בנוגע לחוק הכניסה לישראל ולומד כי רק בדוחק רב ועל חודו של קול מתלבט [השופט א. לוי] נמנע בג"ץ מלפסול את חוק הכניסה לישראל. רק רוב מקרי של קול מתנדנד אחד מנע מבית המשפט העליון לפסול חוק של הכנסת ?האספה המחוקקת של מדינת ישראל !. נזכיר כי חוק זה אינו חוק עלום, אלא חוק שהתקבל, לאחר ויכוח נוקב בו תמכו בו ובהוראותיו גם ליברלים ידועים כפרופ' אמנון רובינשטיין.כרגע נראה כי אם יוארך תוקפו של החוק הסיכון לפסילתו הוא ממשי מאד.
יש להניח כי בעוד שנה שנתיים ,לאחר שיתברר כי אכן בני הישיבות אינם מגויסים לצבא ,יפסל גם חוק טל ובג"ץ יורה על גיוס מלא של תלמידי הישיבות . איני רואה כיצד יוכל בג"ץ לדחות עתירות הנוגעות לאי גיוס המיעוט הערבי ונשים דתיות וניתן בנקל לחזות כיצד הפגיעה בשוויון המתורגמת לפגיעה בכבוד האדם תוליך לסדרה חדשה של עתירות בנושאים נפיצים.
מהר מידי השלמנו עם הקלות בה יצר הבג"ץ חוקה שהנה ברובה המכריע יציר הפסיקה. אם חוק הפוגע בגיוס שוויוני לצה"ל פוגע בכבוד האדם ועלול להתבטל עקב כך, אזי בוודאי שניתן לייחס פגיעות כאלו בשוויון לחוקים רבים. אנו מצויים כעת במדרון חלקלק וכל האזהרות שהושמעו מפני האקטיביזם השיפוטי הוכחו כנכונות ואף כממעיטות מעוצמת הסכנה .
בית המשפט העליון מתקרב מאד לנקודה בה יסכנו פסיקותיו את שלמות החברה בישראל,את יכולתה להגן על עצמה ולקבוע,במסלול הפוליטי,את אופייה, איזוניה הפנימיים והפשרות בהן היא נוקטת על מנת לאפשר חיים משותפים בין קבוצות אוכלוסיה השונות כל כך באופיין,ערכיהן ומטרותיהן. אני חושש שהפגיעה לא תצטמצם למישור הפנימי,אלא,תיווצר בפועל פגיעה ממשית ביכולתה של מדינת ישראל להגן על עצמה מפני סכנות קיומיות.
אין אני בא לטעון כי עמדה זו או אחרת לה ניתן ביטוי בבית המשפט העליון הנה בלתי ראויה כשלעצמה, יש לי כמובן דעה משלי בכל סוגיה שנידונה בבג"ץ חוק טל ובבג"ץ חוק הכניסה לישראל ,אך זה אינו הנושא. הבעיה היא אחת,האם חוקים שהתקבלו בהליך חוקי על ידי בית המחוקקים של מדינת ישראל יכולים להתבטל רק משום שרוב מקרי בבית המשפט העליון סבור ,אפילו בצדק , כי הם מהווים פגיעה בלתי מדתית בכבוד האדם, על פי הפרשנות המרחיבה מאד,שנתנה למושג זה בבית המשפט העליון .
ביטול חוק שנחקק על ידי הכנסת אינו דבר של מה בכך. בביטול חוק נוטל לעצמו מוסד ממונה את הסמכות לבטל פעולתו של מוסד שנבחר במישרין על ידי העם. מדובר בצעד חריג מאד שיש לקיימו רק בהתקיים תנאי סף מחמירים ובין היתר הסכמה רחבה ביותר של הגוף הנדרש להחלטה ולא הכרעה על חודו של קול מקרי . נקיטת צעד כביטול חוק מעין זה חייבת להתבצע כחריג, בכלות כל הקצין ולאחר שנבחנו כל האפשרויות לקיום החוק ,למרות הסתייגויות הגוף הדן בביטולו.
מה שהוכח בעקבות פסקי הדין האחרונים ובמיוחד הבג"ץ שדן בתוקפו של חוק הכניסה לישראל, הוא שגורלו של חוק שנחקק על ידי כנסת ישראל ,אפילו ברוב מכריע, נתון בידיו של רוב מקרי בבית המשפט העליון,רוב שיכול להיגזר גם מהרכב מקרי או הרכב שימונה במיוחד על ידי נשיא בית המשפט העליון באופן העלול להשפיע על התוצאה המשפטית.
הגיע העת לחצות את הרוביקון ולנקוט בצעד לא פופולארי. על הכנסת להחזיר לעצמה את סמכויות החקיקה ועל הממשלה והכנסת להבין את הסכנה האורבת לנו מהכרעות שיפוטיות בנושאים שהנם פוליטיים במהותם. יש הכרח לכונן בית משפט חוקתי ולקבוע בלמים ואיזונים אשר יבטיחו כי לא יבוטל חוק של הכנסת מכוח רוב מקרי בבית המשפט העליון .יש לכונן בית משפט לחוקה ועד אשר ייכון בית משפט זה יש למנוע ,בחקיקת חוק יסוד, מבית המשפט העליון את הסמכות לבטל את חוקי הכנסת.
עו"ד משה גולדבלט
