בגצ אינו המחוקק 

פורסם לראשונה באתר האישי של המחברת

השופטת בדימוס (בביה"מ העליון) דליה דורנר אמרה כי עיגון התיקון לחוק האזרחות בחוק יסוד שיסדיר את הכניסה לישראל עומד בניגוד לעמדת שופטי בג"צ. למעשה, בפסק-הדין שניתן השבוע בעניין חוק האזרחות, השופטים לא נקטו עמדה בשאלה אם ניתן להסדיר סוגיה זו בחוק יסוד, אלא רק בשאלה אם החקיקה הקיימת נוגדת את חוקי היסוד הקיימים. למרות שהחוק לא נפסל, ברוב דחוק, יש יסוד לטענה כי מהותית היה רוב לדעה כי הוא פוגע בזכות יסוד חוקתית. הבוקר ניתן פומבי לעמדתו של הנשיא ברק (בדוא"ל אישי "שהגיע לידי הארץ"), כי אם הכנסת תחוקק שוב את החוק בנוסחו הנוכחי, מבלי להכניס בו שינויים, הוא ייפסל בבג"צ. אך עניין אחר לגמרי הוא אם הכנסת תבחר להסדיר את הנושא בחוק יסוד, כשהיא פועלת כרשות מכוננת. יתכן שדורנר צודקת, ורוב שופטי בג"צ סבורים שזה לא יהיה חוקתי, אבל השאלה היא מהי הנפקות של עמדתם?

ההלכה היא כי חוקי יסוד גוברים על חקיקה רגילה, וזו יכולה להיפסל אם איננה חוקתית. אבל מה קורה אם יש התנגשות בין שני חוקי יסוד? לכך הלכה זו איננה מתייחסת. כך, אם בג"צ פוסל חוק רגיל בטענה שאיננו חוקתי, פתוחה האפשרות בפני הכנסת להפוך אותו לחוקתי. לא בג"צ מכונן את החוקה, הוא רק מפרש אותה. נניח שהכנסת אכן תסדיר את הנושא הנדון בחוק יסוד. מה יקרה אם חוק יסוד זה - על-פי הפרשנות שתינתן לו - יפגע בזכות החוקתית לכבוד, נניח, המוגנת בחוק יסוד אחר? מכיוון שחוקי היסוד נהנים מאותה דרגה נורמטיבית, יהיה על בג"צ, קרוב לוודאי, להפעיל את הכללים המופעלים במקרה של חקיקה רגילה המתנגשת; כמו זה שחקיקה מאוחרת גוברת על חקיקה מוקדמת, וחקיקה ספציפית גוברת על חקיקה כללית. פסילת חוקי יסוד יכולה להתרחש רק אם מוסכם כי קיימים עקרונות על-חוקתיים, המגבילים את הכנסת בכינון חוקה, לא רק בחקיקת חוקים רגילים. ייתכן כי עקרונות כאלו קיימים. נניח, אי-אפשר לקבוע בחוק יסוד שמותר להרוג קבוצת אוכלוסייה מסוימת. אבל העקרונות הללו מוגבלים מאד. ככל הזכור לי, כבר היתה התייחסות בפסיקה לכך שפסילת חקיקה אפשרית רק לגבי חקיקה רגילה. אפילו בפסק-הדין המדובר, מציין השופט אדמונד לוי כי "כל עוד חפצה הכנסת בכובעה כבית-המחוקקים בקביעתם של הסדרים בחוק - להבדיל מחקיקת יסוד - כפופה היא לאותם עקרונות שקבעה היא-עצמה בשבתה כרשות מכוננת". (ההדגשה שלי).

כל זה אינו בא לחוות דעה האם נושא הכניסה לישראל צריך להיות מוסדר בחוק יסוד ולא בחוק רגיל. ברי כי אין להפכו לחוק רגיל, קל וחומר לא לחוק יסוד, במתכונתה הנוכחית והפסולה של הוראת השעה. זה כן מדגיש את חשיבותה של זהירות בחקיקת חוקה. כמסמך-העל החוקי של מדינה צריכה חוקה להפגין לכידות ועקיבות, ולא להיארג טלאים טלאים, מעשה שליפה מהמותן, מכורח קונסטלציות פוליטיות. זוהי המחשה נוספת לכך שספק אם החברה הישראלית כיום מסוגלת לנפק חוקה ראויה.