גישור ופשיטות רגל - כותרת מפתיעה

גישור ופשיטת רגל-כותרת מפתיעה

א. מבוא

באתר Ynet מצאנו ציטוט מדברי עו"ד שלמה שחר, כונס הנכסים הרשמי:

"המשבר הכלכלי העולמי מכה לא רק במגזר הפיננסי והעסקי, אלא גם באנשים פרטיים שנקלעים לחובות עצומים ואינם מסוגלים לעמוד בהם: ב?2008 נרשם זינוק דרמטי בהיקף הבקשות להכרזה על פשיטת רגל של אנשים פרטיים, ובהיקף צווי פשיטות הרגל שניתנו בעקבותיהם. במקביל נרשמה עלייה מתונה יותר בהיקף הקריסות של חברות ובמתן צווי כינוס לחברות.

לדברי כונס הנכסים הרשמי (הכנ"ר), עו"ד שלמה שחר, הנתונים אינם משקפים אפילו את שיא המשבר, שעדיין לפנינו. "לצערי הרב, על פי הנתונים שיש בידינו המצב ב?2009 יהיה הרבה יותר רע ממה שאנחנו רואים היום", אמר שחר.

בסך הכל ניתנו במהלך השנה 1,683 צווי פשיטת רגל, לעומת 1,202 בשנה הקודמת ו?957 צווים ב? 2006. צו פשיטת רגל הוא אחד השלבים האחרונים בהליך פשיטת רגל, שבעקבותיו מוטלות הגבלות משמעותיות על החייב - בין היתר איסור שימוש בכרטיס אשראי, איסור פתיחת חשבון בנק ומשיכת צ'קים, וכן איסור על הקמת חברה".

בימים אלה, לצערנו, זה קורה הרבה, הרבה מאד ואנו עוד נתקלים בלא מעט ידיעות ברוח זו.

ב. מטרות המאמר

המגשר הסקרן, הקורא הנאמן של מדור זה, ישאל עצמו בתמיהה - מה לתאור העגום של המצב עם מדור הגישור, שבשום מקרה איננו מדור כלכלי.

ראשית, נאמר, שיש יתרון בלתי מבוטל עבור כל קהילת המגשרים להיות קשורים בטבורם להתרחשויות בכלל, וקשובים למצוקותיהם של אנשים בפרט ובענייני כלכלתם ופרנסתם במיוחד. ובאשר למה שנוגע לנו, המגשרים, צדדים שונים של מצוקות אלה עלולים ללבוש צורה של סכסוכים, ואנו עשויים להיקרא לעזור לאנשים אלה לפייסם בריבם. אל לנו, המגשרים, לשכון בד' אמות של מגדל שן.

שנית, וזה עיקר מטרת המאמר, נשיב על השאלה כיצד על מגשר להגיב, אם בכלל, כאשר בעל דין, מגושר, מציג עצמו, בשלב ההיכרות, כמי שהוכרז פושט רגל או כמי שהוצא נגדו צו כינוס נכסים. או אם נודע הדבר למגשר במהלך הגישור? מה אז?

שלישית, עם איסוף החומר לצורכי מאמר זה ותוך כדי חקירה ונבירה בספרות הגישור הזרה, בעיקר, מן הסתם, בזו של ארצות הברית, (אחריה אנו מפגרים בכ-15 שנה בשטח הגישור), ציפתה לכותב המאמר הפתעה. הפתעה זאת לא תשמר במערכת, ואנו נחלוק אותה עם הקורא המעוניין, שיחזיק מעמד ויקרא מאמר זה עד לסופו.

ג.גידור הנושא

נקדים ונאמר, שאין למאמר הזה שום כוונה להעביר את הקורא קורס מזורז בדיני פשיטת רגל, לא זה המקום. המאמר יגביל עצמו לבחון את השאלות שעוררנו לעיל, בהתייחס למי שבחר להסדיר את חובותיו בהתאם לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן:"הפקודה"), להבדיל מאדם שבחר באיחוד תיקים בהתאם חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967. המאמר מדבר באדם ולא באישיות משפטית אחרת, כגון חברה מוגבלת במניות, שענייניה מוסדרים על פי חוק החברות, התשנ"ט-1999.

ולבסוף נדגיש שהעניין שלנו הוא מזוית הראייה של המגשר והליך הגישור, אם כי הדבר מחייב התייחסות למה שקורה עם בעל הדין- המגושר.

ד. תמונות המצב המשפטי

יתאר הקורא לעצמו, שבמהלך שלב הפתיחה וההיכרות עם הצדדים, או בכל שלב מאוחר יותר במהלך הגישור, אחד מבעלי הדין מודיע שלפני תחילת הגישור או במהלכו, הוא הגיש או שהוגשה נגדו בקשה לכינוס נכסיו והכרזתו כפושט רגל. יש גם להניח שבמסגרת הליכים אלה כבר הוחלו לגביו המגבלות החלות על פושט רגל.

מה יעשה המגשר אז? האם יש בכלל למעמדו של אדם כפושט רגל נגיעה להליך הגישור?

הנחנו, כאמור לעיל ולצורך הדיון, שעם הוצאת צו כינוס הנכסים ועוד לפני הכרזתו בפועל כפושט רגל, הטיל עליו ביהמ"ש את המגבלות החלות על פושט רגל, כפי שהדבר קורה בדרך כלל, אם כי בכפוף לשיקול הדעת של בית המשפט:

סעיף 18ב.לפקודה קובע:

תשלומים עתיים ומגבלות על החייב בתהליך פשיטת הרגל [תיקון: תשנ"ו]

בית המשפט רשאי, לבקשת הכונס הרשמי, להורות לחייב שניתן לגביו צו כינוס, צו זמני או צו לעיכוב הליכים, וטרם הוכרז פושט רגל, לשלם לכונס הרשמי תשלומים עתיים כאמור בסעיף 111; כן רשאי בית המשפט לקבוע, לאחר שנתן לחייב הזדמנות לטעון טענותיו בפניו, כי יחולו עליו המגבלות הקבועות בסעיף 42א, כולן או מקצתן".

כלומר, כבר בשלב הוצאת צו כינוס הנכסים ועוד לפני שהוכרז אדם כפושט רגל, במרבית המקרים, יחיל עליו ביהמ"ש את המגבלות. הקבועות ב סע' 42א הנ"ל. בשל אורכו של הסעיף נסתפק בתמצית- ההגבלות הכלולות בו:

1. לקוח מוגבל - פושט רגל יהיה לקוח מוגבל, כלומר לא יוכל לפתוח
חשבון בנק ולמשוף שיקים.
2. שימוש בכרטיסי אשראי - פושט רגל אינו רשאי להשתמש בכריטיסי חיוב.
3. איסור ייסוד תאגיד - לפושט רגל אסור לפתוח חברה, עמותה או כל תאגיד
אחר ואף לא להיות שותף בתאגיד או דירקטור, מנכ"ל.

המגבלות הנ"ל, שבאמור מוטלות ברגיל כבר מעת הוצאת צו כינוס נכסים, אינן, כשלעצמן, מגלות לאשורו את מצבו של אותו אדם מבחינה משפטית. יש להבין שעם מתן צו כינוס הנכסים, ולאחר מכן הכרזתו כפושט רגל, הפרט, אותה אישיות משפטית, מקבלת סטטוס שונה לחלוטין, ועד למתן ההפטר מביהמ"ש מסטטוס זה, מהבחינה המשפטית, זו איננה עוד אישיות עצמאית ושלמה .

במילון הכלכלי עסקי מבית ההוצאה לאור "לומדן" נכתב תחת הערך:

"כינוס נכסים

כינוס נכסים הוא סטאטוס, שמתחיל לפני הכרזת פשיטת רגל, ונמשך לכל אורכה. בית-המשפט המחוזי, לבקשת החייב או לבקשת נושה, נותן צו כינוס טרם הכריזו על החייב כפושט רגל. משמעות הכינוס היא, שכל חובותיו, נכסיו ורכושו של החייב, בעבר, בהווה ובעתיד, נתונים לכונס הרשמי".

נדגיש, שסטטוס משפטי הינו מאפיין (או תכונה), שאיש איננו יכול להתנער ממנו או לוותר עליו ע"י איזו שהיא פעולה עצמאית שלו. להבדיל, זה כמו סטטוס של "נשוי", "קטין", "בלתי כשיר" או שוב להבדיל, סטטוס של "עובד".

כלומר, לדוגמא, מי שהוגדר, על ידי בית משפט או בית הדין לעבודה (אולי לאחר מעשה, בדיעבד) כעובד של אחר , הרי כל הסכמה או התקשרות שהיתה לו עם אותו אחר שסותרת את מעמדו זה כעובד - בפועל, שוב לא תהיה קיימת עוד. כל מה שנחתם, סוכם או התחייב בין שני אלה ושאינו עולה בקנה אחד, מהבחינה המשפטית, עם סטטוס זה, היה כלא היה. כל יחסיהם המשפטיים, בפרק הזמן הרלבנטי, יוכרעו אך ורק על פי סטטוס זה.

במאמר מוסגר נעיר, שהסטטוס של "נשוי", "קטין", "בלתי כשיר" ו"פושט רגל" הוא אמנם סטטוס כלפי כולי עלמא, אך בקרות ארועים מסוימים סטטוס זה יעלם, לעומתו הסטטוס של עובד, אמנם מוגבל רק ליחסים שבין אדם למעבידו או למעבידיו, בפרק זמן מסויים, בכל הקשור והמושפע מיחסים אלה, אולם פעם הסמכות המתאימה קבעה את קיומו, הוא לא ישתנה עוד לעולם.

ה. סטטוס והתוצאות הנובעות ממנו

בכדי להבין, ככל הניתן, את התוצאות הנובעות ממעמדו של בעל דין בגישור משהוצא נגדו (ביוזמתו או ביוזמת נושיו) צו כינוס נכסים, החוק מבדיל בין מצב בו אותו אדם הינו תובע זכות או נתבע ע"י אחר.

הקושי כאן טמון בכך שההגדרות של "תובע" ו"נתבע" זרות לחלוטין לעולם הגישור. סע' 79 ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 ו- תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג - 1993, מדברים בבעל דין בלבד. אין תובע, מבקש או מערער ואין נתבע ומשיב. העיקרון שביסוד הדברים הוא, שקיים סכסוך בין שני אנשים, שמסכימים לקיים ביניהם, בעזרתו של אדם נוסף, המגשר, משוא ומתן משתף במטרה למצוא פתרון לסכסוך. אין תובע ואין נתבע.

1. בעל דין כ"תובע".

למרות זאת, ובכדי להבין את הסיטואציה אליה נקלע המגשר כפי שתיארנו לעיל, נעשה גם אנו כאן הבחנה זו ונקרא לבעל הדין, המגושר, שמעלה את ריבו, (טענותיו שביסוד הסכסוך), "תובע", ובהכרח בעל הדין האחר יהיה, לצרכינו כאן, ה"נתבע".

ומכאן נחזור לממלכת המשפט.

ובעולם הדין, כאמור, מרגע מתן צו כינוס הנכסים, כפי שכבר נוכחנו, אפילו עוד לפני הכרזתו כפושט רגל, קובעת פקודת פשיטת הרגל בסע' 107, לאמור:

"107. תביעות [4)47)]

היו בין נכסי פושט הרגל תביעות, יראו אותן כאילו הומחו כדין לנאמן".

כלומר, אם יש למגושר (ה"תובע" לצרכינו כאן), שכנגדו הוצא צו כינוס נכסים או שכבר הוכרז כפושט רגל, תביעה שמקורה בסכסוך, שבגינו שהוא מעוניין להגיע לידי הסדר גישור, הרי שהתביעה ובהכרח גם הסכסוך שביסודה אינה עוד תביעה שלו. שכן תביעה זו הומחתה (הועברה) לנאמן, הוא אשר מונה לכנס ולנהל את נכסי החייב. מובן שגם כל סכום כסף אם יצמח למגושר זה על פי כל הסדר שיושג, לא יהיה שייך לו אלא לקופת פשיטת הרגל.

ומה בידי הנאמן לעשות עם אותה תביעה / אותו סכסוך?

סע' 125 לפקודה קובע בעניין זה:

"125. סמכויות שהפעלתן טעונה הסכמה [53]

(א) בהסכמת ועדת הבקורת, ובאין ועדת בקורת - בהסכמת הכונס הרשמי, רשאי הנאמן -

(1)

(2) לפתוח בכל הליך משפטי הנוגע לנכסי פושט הרגל ולהתגונן בהליך כאמור;

(3) להעסיק עורך דין או שלוח אחר בנקיטת הליכים או בעשיית עסק שועדת הבקורת או הכונס הרשמי הסכימו להם;

(4)

(5)

(6) למסור סכסוך לבוררות, להתפשר בדבר חובות, תביעות וחבויות - בין שהגיע מועדן ובין שלא הגיע, בין ודאיות ובין מותנות, בין קצובות ובין שאינן קצובות, בין קיימות ובין אמורות להתקיים בין פושט הרגל לבין אדם שחב כלפיו - תמורת סכומים וכתנאים, לרבות מועדי פרעון, כפי שיוסכם;

(7) להגיע לידי פשרה או הסדר אחר, כפי שייראה מועיל, לגבי חובות בני תביעה בפשיטת הרגל, עם נושים או עם מי שטוענים שהם נושים;

(8) להגיע לידי פשרה או הסדר אחר, כפי שייראה מועיל, לגבי תביעה הנובעת מנכסי פושט הרגל או הכרוכה בהם, שהוגשה או שאפשר להגישה מטעם כל אדם נגד הנאמן או מטעם הנאמן נגד כל אדם;".

ואנו מעיזים וקוראים לתוך סע' 125 (א) (6) הנ"ל "למסור סכסוך לבוררות או לגישור...." ולתוך סע' 125 (א) (7) ו- (8) " להגיע לידי פשרה או הסדר אחר והסדר גישור בכלל זה......" .

לא שידוע לנו שאי פעם ננקט צעד כזה בארץ על ידי נאמן כלשהו. באוריינטציה המשפטית הקיימת אצלנו לא ניתן אפילו לדמיין נאמן, שכאשר בין "נכסי" פושט הרגל קיימות תביעות ( סע' 107 לעיל), יפנה לועדת הביקורת או לכונס הנכסים הרשימי בבקשה לפתוח בהליכי גישור בקשר עם אותן תביעות או איזה מהן. לפחות עד שלא ישונה החוק, באופן שתיארנו לעיל.

2. בעל דין כ"נתבע"

וכאשר המגושר שלנו, שכנגדו הוצא צו כינוס נכסים או שהוכרז פושט רגל, הוא בבחינת ה"נתבע" או החייב בשפת מונחי הפקודה.

ראשית, קובעת הפקודה בסע' 18 ב' הימנה, אליו כבר נזקקנו לעיל:

"18ב. תשלומים עתיים ומגבלות על החייב [תיקון: תשנ"ו]

בית המשפט רשאי, לבקשת הכונס הרשמי, להורות לחייב שניתן לגביו צו כינוס, צו זמני או צו לעיכוב הליכים, וטרם הוכרז פושט רגל...."

וכנ"ל בסע' 190:

"190. עיכוב הליכים [99]

בית המשפט רשאי בכל עת, מסיבה מספקת, לצוות על עיכוב ההליכים, לחלוטין או לזמן קצוב, בתנאים שיראה צודקים".

עם הוצאת צו עיכוב הליכים, התוצאות הן מרחיקות לכת והרות משמעות:

בסע' 22 נקבע: "עיכוב הליכים [10] [תיקון: תשנ"ו]

(א) משהוגשה הבקשה רשאי בית המשפט לעכב כל תובענה, הוצאה לפועל ואמצעי אחר על פי דין נגד החייב...".

המשמעות היא שמרגע שביהמ"ש המחוזי נותן צו כינוס לנכסי החייב, אסור לנושים של החייב, ובכלל זה לא רק אנשים שהוא חב להם כספים, אלא גם בנקים, מס הכנסה, עירייה, לפתוח או להמשיך נגדו, בשום הליך הנוגע לחוב כספי, אלא ברשות בית המשפט המחוזי (ביהמ"ש אליו הוגשה הבקשה לצו כינוס ופשיטת רגל). נחזור ונדגיש: לאחר מתן צו כינוס אין להגיש תביעה משפטית או לפתוח בהליך הוצאה לפועל כנגד חייב. כמו כן אין לפעול כנגדו במסגרת תיק הוצאה לפועל שכבר נפתח בעבר.

ומיד תשאל השאלה "עיכוב הליכים" - האם גם הליכי גישור במשמע?

מצד אחד קובעות תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984:

"פרק א': פרשנות ותחולה

1. בתקנות אלה -

"הליך משפטי או הליך" - בירור תובענה בפני בית משפט, מעת שהוגשה לבית המשפט;".

לכאורה, מאחר ובגישור אין אנו עוסקים בבירור "תובענה בפני בית משפט", דבר מכל האמור לעיל אינו חל בכל הנוגע לגישור וצו עיכוב הליכים אין בו בכדי לעכב הליכי גישור.

דא עקה שכאן בא דבר חיקוק נעלה יותר והוא חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-,1984

ובסעיף 79 ג הימנו נקבע בו מפורשות:

"79ג. (א) בסעיף זה, "גישור" - הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו.

"הסדר גישור" - הסכם בין בעלי הדין על יישוב סכסוך שביניהם שהושג בסיומו של הליך גישור;

"מגשר" - מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה על יישוב סכסוך שביניהם בהליך גישור בדרך של ניהול משא ומתן חופשי."

למיטב ידעתנו לא קיימים סימוכין בפסיקה לקביעה שלנו כאן, שהליך הגישור אכן הינו "הליך" לצורכי סע' 22 לפקודה, ועם יינתן צו עיכוב ההליכים, הוא יחול גם על הליכי הגישור. לצניעות דעתו של כותב מאמר זה - הליך הגישור הינו הליך וככזה הוא כפוף לצו עיכוב ההליכים, אם כזה יינתן ע"י ביהמ"ש.

ז. סיכום ומסקנה

נוכל איפא לסכם בקצרה את דעתנו: בכל מקרה בו נודע למגשר שאחד מבעלי הדין הוכרז כפושט רגל או שהוצא נגדו צו לכינוס נכסיו (בין מיוזמתו ובין מיוזמת נושהו) - המגשר חייב להפסיק את ההליך לאלתר.

כפי שראינו, גם לא משנה אם אותו מגושר הינו ה"תובע" בהליך, שאז כל סכסוך שיש בו כדי לבסס תביעה משפטית הומחה לנאמן (סע' 107 הנ"ל לפקודה) ובין אם הוא "נתבע", שאז כל ההליכים נגדו מעוכבים (סע' 22 הנ"ל לפקודה).

ח. איפה אנחנו ואיפה הם

1. פשיטות רגל המתנהלות במסגרת הליך גישור - ארצות הברית

במהלך איסוף החומר לצורך כתיבת מאמר זה, פנינו, בהכרח, למקורות זרים בכדי ללמוד על קיומן של התייחסויות בשיטות משפט שונות, במקומות אחרים למצב עימו היה צריך להתמודד המגשר שלנו. המקורות שאליהם הגענו היו מארה"ב ומקנדה.

למרבית ההפתעה נמצא בהם חומר בשפע, אלא שהוא דן בסוגיה מזוית ראייה שונה לחלוטין. שם - אולי המגשר הישראלי לא יאמין - הדיון מתמקד בהעברת הטיפול בבקשה לכינוס הנכסים - למגשר, במקום לבית המשפט.

מתברר, שבארצות הברית (בשונה ממדינה למדינה) זו כבר מזמן פרקטיקה מקובלת להעביר הליכי פשיטת רגל לגישור.

במאמרה Negotiating Bankruptcy כותבת המחברת גב' Victoria Pynchon , (שאיתה אף יצרנו קשר ישיר של התכתבות, במסגרת, איסוף החומר כאמור), כדלקמן:

"A decade ago, there were only a handful of mediation programs in bankruptcy courts.

Long associated with family law disputes, mediation programs were slow to catch on in complex business litigation, including bankruptcy cases.

But that's changing.

re than two-thirds of the 90 bankruptcy courts have mediation available, according to Robert Niemic, senior attorney at the Federal Judicial Center. Even more offer some other form of alternative dispute resolution, such as judicial settlement conferences.

In the U.S. Bankruptcy Court for the Central District of California, more than 3,800 cases have been referred to mediation since 1995. About 64 percent of those cases were resolved through settlements.

To keep costs down, the first day of mediation is free. Parties choose from a list of 200 attorneys and non-attorneys, such as accountants and financial experts, who volunteer as mediators.

Chief Bankruptcy Court Judge Barry Russell, who launched the mediation program in 1995, said that most cases settle in a day, producing major cost savings for both the court and the parties involved".

נדמה, שמן הראוי להתקנא בהם.

בפרסום של מוסד פשיטות הרגל בארה"ב, מצאנו את ההערה הבאה:

American Bankruptcy Institute Law Review

"In a major expansion of the use of mandatory mediation, the Michigan Bankruptcy Court ordered mediation of nearly 1170 preference actions filed in conjunction with Collin& Aikman's Chapter 11 reorganization plan.[2] In re Collins & Aikman Corp., 376 B.R. 815 (Bankr. E.D. Mich. 2007. The court concluded that mediation "will promote the just, speedy and inexpensive resolution of these adversary proceedings." The court went further and both required defendants to share the costs of mediation and provided for default judgment to be entered against parties failing to engage in the mediation process. "

2. ולמי שמעוניין, הרי לכם מעט הסטוריה אמריקאית:

"This decision reflects the growing use of mediation in bankruptcy. Prior to the adoption of the Alternative Dispute Resolution Act of 1998, bankruptcy court's found authority to use mediation by fusing together various provisions of the bankruptcy rules, local rules, the Bankruptcy Code and other federal legislation. Section 105 of the Bankruptcy Code and the provisions relating to the appointment of examiners under Sections 1104 and 1106 of the Code gave the bankruptcy court's authority to mediate in reorganization plan cases, and in other cases to resolve litigation. In conjunction with the authorizations granted in the Code, local rules giving bankruptcy courts authority to order mediation emerged as a way to promoting the efficiency in the courts by limiting excessive costs and delays. Using these principles, the Southern District of California established the first mediation program for bankruptcy, which soon was followed by the Middle District of Florida. In 1990, Congress enacted the Civil Justice Reform Act with the purpose of implementing alternatives to reduce expense and delay in civil litigation and this was seen as supporting use of alternative dispute programs as a tool in effectuating congressional intent. Finally, in 1998, Congress passed the Alternative Dispute Resolution Act of 1998, which gave bankruptcy courts express authority to utilize mediation in adversary proceedings. "

וכיום ביהמ"ש המחוזי במדינת מישיגן, אף הרחיק לכת והורה על קיום מנדטורי של גישור בפשיטות רגל:

While Congress gave broad authority to the bankruptcy courts to implement mediation procedures, the procedural requirements are left to the local rules of the bankruptcy court. Based upon that delegation of power, the Eastern District of Michigan has taken a hard-line approach to parties who fail to mediate. Under Rule 7016-1(c), failure to mediate can be the grounds for a default judgment. The imposition of mediation cost on defendants who may believe they have no liability and who do not voluntarily chose the alternative dispute resolution mechanism raises questions whether mandatory mediation will lead to a fairer and more efficient resolution, or add to the pressure to settle the claims?

מובן שמהלכים כאלה חייבים להיות מלווים בחקיקה המתאימה.

3. ומה באשר לשכר טרחתו של המגשר?

להזכירנו, בתקנה 7 לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג - 1993 תוקן בנושא זה כדלקמן:

"שכר טרחה הוצאות ופקדון

7. (א) שכר הטרחה שישלמו בעלי הדין למגשר לא יחושב לפי ערכו של נושא הסכסוך

ולא יהיה מותנה בתוצאה של הגישור, והוא ישולם למגשר בין אם הגיעו בעלי הדין להסדר גישור ובין אם לאו.

(ב) בתחילת הגישור יודיע המגשר לבעלי הדין את שכר הטרחה שקבע ואת אופן תשלומו; שכר הטרחה לא ייקבע בסכום הכולל גם הוצאות בעין.

(ג) בעלי הדין יסכימו ביניהם מראש על אופן חלוקת שכר טרחת המגשר והוצאותיו בעין, לרבות הוצאות בקשר להיוועצות עם מי שקשור לסכסוך או לקבלת חוות דעת של מומחה; לא הסכימו על כך - ישאו בתשלומים כאמור שווה בשווה.

(ד) בית המשפט, רשאי לקבוע סכום שיימסר למגשר מראש כפקדון על חשבון שכר טרחתו והוצאותיו בעין.

(ה) התעוררו חילוקי דעות בין המגשר ובין בעלי הדין בענין שכר הטרחה או ההוצאות בעין כאמור, יחליט בהם בית המשפט".

בבדיקת הנושא במחקר פדרלי שנערך בארה"ב -

Mediation in Bankruptcy

The Federal Judicial Center Survey of Mediation Participants

Report to the Advisory Committee on Bankruptcy Rules

of the Judicial Conference of the United States

Robert J. Niemic

Federal Judicial Center 1998

נמצא פתרון מעט שונה מזה שבתקנות שלנו לשאלת שכר טרחתו של המגשר. בעוד התקנות שלנו מדברות על הסכמה מראש בענין בין בעלי הדין ובאין כזאת - ישאו בשכר טרחת המגשר (וביתר התשלומים המוטלים עליהם) שווה בשווה. הרי לפי מסמך המחקר הפדרלי הנ"ל - במקרים של פשיטות רגל ביהמ"ש, בהפנותו את הטיפול בפשיטת הרגל למגשר, הסכמת הצדדים בנושא תהיה מגולמת בצו שיוציא, שגם יאשר את ביצוע התשלום ע"י פושט הרגל.

"Question 29-Bankruptcy Estate Paid Mediator Fee

I submitted a fee application, which was approved on shortened notice.

In all my mediations, the parties agree to be jointly liable for the mediator's fees and disbursements and their agreement is embodied in a court order .

Court authorized the debtor's payment".

לעומת זאת הלגיטימיות לתשלום שכר טרחת עורך הדין בחוק שלנו נקבעה בסע' 87 לפקודה:

" 87. דין שכר טרחת עו"ד [36]

(א) כסף ששילם חייב בתום לב לעורך דינו לחשבון הוצאות משפט בהתנגדותו להליכי פשיטת רגל שנפתחו נגדו, לא יוכל הנאמן להיפרע ממנו, מכוח ההכרזה, אף על פי שעורך הדין ידע על מעשי פשיטת הרגל שבגללם נפתחו ההליכים.

(ב) כסף ששילם חייב בתום לב לעורך דינו לחשבון הוצאות משפט פלילי שנפתח נגדו, לא יוכל הנאמן להיפרע ממנו, מכוח ההכרזה, אף על פי שעורך הדין ידע על מעשי פשיטת הרגל שבגללם נפתחו ההליכים;אולם אם ראה בית המשפט שהסכומים ששולמו הם מוגזמים, יקבע מהו הסכום הסביר, לדעתו, והנאמן יוכל להיפרע את היתרה מעורך הדין".

4. ואיזה מגשר יכול?

מובן, שכפי שהדבר אצלנו כיום ביחס לגישור במשפחה, הגישור בפשיטות רגל, יעשה ע"י מגשרים שהוכשרו לכך במיוחד.

במאמר, שהתפרסם ב- ADR Resources , שבו נבחנו אפשרויות היישום של הגישור, בין היתר, בהליכי פשטות רגל נאמר:

"Mediation has some specific quirks and special factors that apply in several specialty areas. This essay covers specific practice pointers for these types of mediation. The specialty areas covered in this two part column are Personal Injury, Commercial Litigation, Family Law, Medical Malpractice and Bankruptcy.

E. Bankruptcy and Mediation

Available only by the agreement of the parties, there has been some mediation in bankruptcy proceedings. Since bankruptcy often involves non-zero sum solutions, mediation has been growing in that area solely as the result of the successes attorneys have had using the method.

Bankruptcy is one area where waiting to mediate -- until counsel can determine if there is going to be a contest -- may well be superior to immediately moving forward to mediation. As a result, instead of rushing to mediation, bankruptcy law calls for a "wait and see" attitude.

Courts using bankruptcy mediators generally require that the mediators have at least 10 years of licensed law practice in bankruptcy and forty hours from an MCLE approved program providing instruction in mediation.

This is because bankruptcy appears to be an area where practice in the area of law mediated is important to the success of the process and the mediator is often expected to have substantial input in suggesting uses and alternatives under the bankruptcy code"

5. פנייה לשר המשפטים החדש, פרופ' יעקב נאמן:

אחד המטרות העיקריות, שהציב לעצמו שר המשפטים החדש, פרופ' יעקב נאמן או אולי העיקרית שבהן, היתה להלחם בעינויי הדין, כתוצאה ממשך ההמתנה הבלתי נסבל שחווים מי שנזקקים אצלנו למערכת בתי המשפט.

מה לו דרך פשוטה יותר לקדם את מטרתו זו, מאשר להרחיב את היקף וכמות העניינים המופנים לגישור? פרט להכשרה המיוחדת למגשרים, אותה הזכרנו, יהיה גם צורך בחקיקה מתאימה. למה שלא יאמץ השר את הצעדים שנעשו לצורך זה בארה"ב?

במאמר בשם :

MEDIATION IN BANKRUPTCY -WHY JUST IN THE MINI CHAPTER 7

AND MEGA CHAPTER 11 CASES?

By Colin W. Wied C.W. Wied Professional Corporation

" There is no obstacle to using mediation in bankruptcy court, even court mandated mediation. The Alternative Dispute Resolution Act of 1998, (28 U.S.C. §§ 651 et. seq.) requires district courts to authorize use of ADR in civil actions, including adversary proceedings in bankruptcy. In fact, district courts, and by extension, bankruptcy courts are authorized to require mediation or early neutral evaluation, even without the parties consent.

כלומר, אין ספק שיש צורך תחילה בתשתית תחיקתית מתאימה.

ומדוע זה לא קורה אצלנו?

נראה שמקור הקושי דומה בכל מקום. ועל מקורו של קושי זה, כותב המאמר הנ"ל משיב גם כן. בהתייחסו לשאלה - כפי שבדבר ברור מהכותרת למאמרו - מדוע לא חל בארצו גישור מנדטורי לא רק על פשיטות רגל של יחידים (CHAPTER 7) אלא גם על פרוקי חברות (לפי CHAPTER 11 של החוק הפדרלי בארה"ב החל בעניין) :-

"Why then, hasn't mediation, although authorized by statute, been implemented generally in Chapter 11 cases? Primarily because it has not yet become part of the Chapter 11 legal culture in most bankruptcy districts; and secondarily because neither bankruptcy judges nor bankruptcy lawyers are promoting it. Remember, mediation was not generally a part of the legal culture.

צרות של עשירים.

מכל מקום, אם נאמץ למציאות שלנו את מה שהכותב שם אומר, לצרכיו ובמילים אחרות - שהעדר תרבות גישור, קיומו של קיבעון מחשבתי, העדר חזון משפטי, צרות אופק ואינטרסים זרים, הם אלה שמונעים את התפתחות מקצוע הגישור ונושאי הגישור להתפתח ולתפוס את המקום הראוי להם במערכת המשפט בארץ.

ובכדי לתת לדברינו אלה יותר עומק או מימד נוסף, נתייחס שוב למעט הסטוריה אמריקאית בנושא - ואולי עתה יובן טוב יותר לקורא, מדוע בפתח המאמר מופיעה הקביעה שהגישור בישראל מפגר ב-15 שנה, אחרי המתרחש, בתחום זה, בארה"ב:

"15

years ago Underfunded state courts were forced to find alternatives for resolving cases that were taking too much time and wasting too many scarce judicial resources to a large extent, mediation and other forms of ADR were forced on the bar by the bench and state legislature .See, e.g., California's mandatory early mediation pilot program, Cal. Code of Civil Procedure §§1730 et. seq, and the implementing Mediation Pilot Program Rules, Cal. Rules of Court 1640 et. Seq".

For some reason, ADR has been late coming to the bankruptcy practice. I am not so cynical to believe that most practitioners, at least the busy ones, want to avoid mediation so as to keep their fees high. In fact, I think, based on my experience as a Chapter 11 debtor's lawyer, that most bankruptcy lawyers are bright, honest, ethical lawyers. I also think that most bankruptcy lawyers realize, at least subconsciously, that they must find ways to cut chapter 11 administrative costs lest Congress instead do the job with a meat ax.

Some courts assert and exercise the power to make mediation mandatory. An example is the probate mediation program in Los Angeles. Others decline to order mandatory mediation, leaving it up to the lawyers to agree to it. An example is the San Diego probate program as it existed through 2003. By no accident, the Los Angeles program works, while the San Diego one lay moribund until this year when its mediation program became mandatory. I suggest that mediation in bankruptcy cases, subject to the discretion of the bankruptcy judge, ought to be

Emotions frequently hinder Chapter 11 progress as they do resolution of all manner of disputes. Mediation literature refers to the emotional barriers as "blocking issues." It is a simple fact that lawyers usually can resolve the legal and economic issues; but lawyers for the parties are often not able to deal effectively with the blocking issues.

Mediation training enables the mediator to identify and resolving them, leading

to settlements not attainable in court.

There is no need to make the case for mediation. Mediation is inexorably becoming part of the fabric of dispute resolution in trial courts in all jurisdictions. It is time the bankruptcy professionals likewise stop litigating and start mediating; and it is time the bankruptcy courts encourage them to do that.

מה שהמחבר המלומד אומר ביחס להרחבת הגישור בפשיטות רגל בארה"ב, ניתן ליישמו אחד לאחר לגבי כלל נושא הגישור בארץ.

מישהו יכול להעביר את הדברים הנ"ל לשר נאמן??

6. תת פרק אחרון בהחלט עבור הסקרנים במיוחד.

מאחר ואין למערכת הרצון לשמור לעצמה את כל החומר שנצבר, במהלך איסוף החומר לצורך כתיבת מאמר זה, הוחלט להוסיף את תת הפרק הזה, שהחומר בו ערוך כשאלות ותשובות, הבאות להבהיר מעט יותר לעומק ממה שהיה דרוש לנו לצורך השגת מטרות המאמר, כיצד פועל בארה"ב הגישור בתחום פשיטות הרגל.

אנו נביא חומר זה ללא הערות או פרשנות נוספת, אלא כמות שהוא. נראה לנו שהדברים מדברים בעד עצמם:

"Bankruptcy Mediation FAQ

Answers to Ten Frequently Asked Questions, by Larry Folks

1. What is bankruptcy mediation?

Bankruptcy mediation is a highly successful negotiation process facilitated by a neutral third-party mediator who assists the parties to resolve their dispute. Mediation is available in Arizona and all other jurisdictions.

2. When is bankruptcy mediation available?

Bankruptcy mediation is available at any point during a commercial bankruptcy or commercial bankruptcy proceeding when the parties and their legal counsel agree to participate in the mediation process.

3. What types of bankruptcy disputes are typically mediated?

Disputes asserted by Chapter 7 trustees and parties in adversary proceedings concerning preference, avoidance, non-dischargeability, fraudulent conveyance and claims allowance actions are frequently mediated.

Bankruptcy mediation is also useful for resolving multi-party disputes and discrete issues in all types of contested matters such as valuation, interest rate and state law specific disputes.

4. What are the primary benefits of bankruptcy mediation?

The parties control the outcome of their dispute through a voluntary, immediate, confidential and cost-effective process. In addition, the parties select a resolution that can be creative, flexible and actually complied with instead of being subject to a "winner takes all" court decision.

5. How do I select a qualified bankruptcy mediator?

The United States Bankruptcy Court of the District of Arizona (the "Bankruptcy Court") appoints attorneys and bankruptcy trustees who demonstrate significant bankruptcy expertise and mediation training to serve as both uncompensated and compensated bankruptcy mediators (the "Panel Mediators"). There are also many well qualified mediators who may be located from sources including, without limitation, the Alternative Dispute Resolution Section of the State Bar of Arizona.

The names and contact information of the Panel Mediators (compensated and uncompensated) are available for review at the Bankruptcy Court's website.

6. What rules govern bankruptcy mediation?

Local Bankruptcy Rules 9072-1 through 9072-9 govern the appointment of Panel Mediators and the procedures for scheduling and conducting a bankruptcy mediation.

7. How much does a bankruptcy mediation typically cost?

Local Bankruptcy Rule 9072 (e ) provides that the parties shall share equally all fees and expenses of a bankruptcy mediation unless the parties agree otherwise.

Counsel for the parties must submit a Confidential Mediation Position Statement, in the form required by Local Bankruptcy Rule 9072-8(c), to the mediator in advance of the mediation and, of course, participate in the mediation with the client. That cost varies depending upon the complexity of the case.

Additionally, Local Bankruptcy Rule 9072-4 provides that, unless otherwise ordered by the Bankruptcy Court, assignment of a matter to mediation does not delay or stay discovery, pre-trial hearing dates or trial schedules. As such, any fees and costs incurred by the parties to compensate their legal counsel and the mediator are an additional litigation expense. Comparatively speaking, however, any fees and costs incurred by the parties to participate in the mediation process are well spent if the process results in either: (i) an immediate resolution of the dispute; or alternatively; or (ii) the parties having an improved understanding of their respective positions and the issues to be resolved through subsequent settlement negotiation or litigation.

Bankruptcy mediators typically charge their standard hourly rate for an attorney, or other professional, of their level of experience to prepare for and conduct a mediation. Most bankruptcy mediations last an entire day. The parties may, however, agree to limit the mediation to one-half day to minimize the expense of the mediation process.

Unless the mediator's fees are to be paid from assets of the bankruptcy estate, a fee application does not have to be submitted to the Bankruptcy Court to pay the mediator's fees and costs.

8. What steps are required to schedule a bankruptcy mediation?

The parties must

select a mutually acceptable mediator who satisfies the qualification requirements of the Bankruptcy Court;
contact the mediator to verify that the mediator is available when required and has no conflicts of interest to preclude the mediator from conducting the mediation; and
file an Application For Appointment of Mediator and Verified Statement of Mediator and lodge a form of Order Appointing Mediator with the Bankruptcy Court. Templates of said pleadings are available in Word format at the same website location listed above.

Upon appointment by the Bankruptcy Court, the mediator will arrange a conference call with counsel for the parties, or take other steps, to assist the parties to select a date, time and location for the mediation that must be attended, in person, by a representative of each party with authority to resolve the dispute and their legal counsel.

9. Is the information disclosed during a bankruptcy mediation confidential?

Absolutely. The combination of Local Bankruptcy Rule 9072-8 (f), Bankruptcy Rule 9017, Federal Rule of Civil Procedure 408 and A.R.S. §12-2238 preclude all oral, or written, information revealed during a bankruptcy mediation from being disclosed outside the mediation or used as evidence in any manner in the related bankruptcy proceeding. In addition, the bankruptcy mediator may not be called as a witness in the bankruptcy proceeding.

10. What is required if the bankruptcy mediation results in a resolution of the dispute?

It is imperative that a successful mediation result in a binding settlement term sheet signed by the parties and their legal counsel on the day of the mediation. The mediator is responsible for preparing the term sheet.

Local Bankruptcy Rule 9072-9(a) provides that the mediator is authorized to designate a party to prepare and file the pleadings to seek Bankruptcy Court approval of the terms of the settlement agreed upon at the mediation. Bankruptcy Rules 2002 and 9019 apply for approval of the settlement by the Bankruptcy Court. Most counsel file a Motion For Approval Of Settlement And Compromise which appends the signed term sheet from the day of the mediation and send out a 20-day negative notice which summarizes the terms of the settlement. If no party-in-interest objects, a certification of service and no objection and form of order approving the settlement are lodged with the Bankruptcy Court".

וממקור נוסף - הפעם מקנדה:

Office of the Superintendent of Bankruptcy Canada Office Office of Superintendent of Bankruptcy Canada

All about Bankruptcy Mediation

Recent amendments to the Bankruptcy and Insolvency Act have led to changes

in the consumer bankruptcy process ,changes that could be very helpful to you as a bankrupt or a creditor.

Beginning in the spring of 1998, you will have the right to ask for mediation to settle certain kinds of disputes related to a bankruptcy.

What is mediation?

Mediation is a way of resolving conflict between two or more people. The parties involved in the disagreement agree to work with an independent person called a "mediator" who helps them settle their dispute.

Why was mediation introduced into the consumer bankruptcy process?

The mediation process will be more flexible and less costly than a formal court decision. It will allow the people who are affected by the bankruptcy to be directly involved in deciding how their disagreement will be settled.

Who is the mediator?

The mediator may be an employee from one of the Superintendent of Bankruptcy's Division Offices. It may also be any other person with training and experience in mediation who is approved by the Superintendent.

What does the mediator do?

The mediator's role is to help the parties communicate. To reach an agreement, all parties must understand what issues are in dispute and what each party wants or needs.

The mediator will help the parties explain their point of view and discuss ways to settle the disagreement. The mediator does not decide what the settlement will be. The parties decide that together.

The mediator explains the mediation process including the procedures for additional meetings (rescheduling and adjournment). The mediator is not allowed to act as a legal counsel to any party involved in the mediation.

What is the trustee's role in the mediation?

The trustee's role is to provide guidance to people who are affected by the bankruptcy.

Who may attend the mediation session?

The bankrupt, the trustee and the mediator will be present. In addition, the following people may attend:

Ø any creditor who has requested mediation
Ø the bankrupt's spouse or a friend
Ø legal counsel for any of the parties

The parties present at the mediation session should have signing authority and bring all pertinent documentation.

When can mediation be used to resolve disputes?

Mediation is available to resolve two kinds of disputes:

1. Disagreements over the amount of money the bankrupt will pay to creditors (called surplus income).

2. Disagreements regarding the conditions for a bankrupt to be declared free from the status of being bankrupt (called a discharge from bankruptcy).

1. Surplus Income Mediation

At the beginning of the bankruptcy, the trustee determines the amount, if any, that the bankrupt will be required to pay to creditors. This amount is called surplus income. The trustee sets the amount by taking into account:

Ø the standards issued by the Superintendent of Bankruptcy, and
Ø the bankrupt's personal and family situatio

Who can request surplus income mediation?

Ø If the bankrupt does not agree with the amount of surplus income to be paid, the trusteemust request mediation.
Ø If any of the creditors do not agree with the amount of surplus income to be paid, they may submit a written request to the trustee asking for mediation.

Who will be considered for surplus income mediation?

Ø Surplus income mediation is available to a first-time bankrupt or multiple-time bankrupt.

2. Discharge Mediation

Towards the end of a bankruptcy, the trustee must recommend whether or not the bankrupt should be declared free from the state of being bankrupt (called a discharge from bankruptcy). The conditions of the discharge, if any, will be based on the bankrupt's conduct and ability to make payments.

Who can request discharge mediation?

n The bankrupt may request mediation if he or she disagrees with the conditions that the trustee has recommended for discharge.

Ø The trustee must request mediation if he or she opposes the bankrupt's discharge because:
v the bankrupt did not pay the agreed amount of surplus income
v the bankrupt filed for bankruptcy instead of proposing a viable repayment plan (called aproposal).
Ø The creditors may request mediation if they oppose the bankrupt's discharge because:
v the bankrupt did not pay the agreed amount of surplus income
v the bankrupt filed for bankruptcy instead of proposing a viable repayment plan (called a proposal).
Ø The trustee must request mediation when creditors oppose the bankrupt's discharge.

Who will be considered for discharge mediation?

Ø Discharge mediation is only available for a first-time bankrupt.

What happens if the parties agree?

The mediation is successful when all the parties will reach an agreement. A

"Mediation settlement agreement" will be signed by all parties. The bankrupt will be required to comply with all provisions of the agreement.

What happens if the parties cannot agree?

If the parties do not reach an agreement over surplus income, the trustee may apply to court to decide the matter. However, the trustee must apply to court, if he or she is requested to do so by a creditor or by officials from the Office of the Superintendent of Bankruptcy.

2. Discharge mediation

If the parties do not reach an agreement over conditions for the bankrupt's discharge, the trustee must apply to court as soon as possible to have the matter decided.

Oosb.ic.gc.ca

Canada

Cat. No. RG64-9/1998

ISBN 0-662-63458-6

51858B

עו"ד גיורא אלוני, מגשר-חבר המוסד הארצי לגישור על יד לשכת עורכי הדין בישראל ומשמש כחבר עמותת מגשרי ישראל, הינו בעל ניסיון מקצועי ונסיון עסקי ומסחרי.
המאמרים מפרי עטו מתפרסמים בחסות סולחה-פורטל הגישור הישראלי
http://sulcha.co.il ובאדיבותו של ד"ר דוד סילורה.