שימוש לרעה בתביעות צרכנות - דילמת המגשר 

שימוש לרעה בתביעות צרכנות - דילמת המגשר

א.מבוא- הפסיקה הנוהגת

 אין ספק שהנושא הצרכני הינו מעיקרי הנושאים הבאים על שולחנו של המגשר ולפיכך נערכנו לבחינת הנושא  מזוית הראייה של המגשר..

במהלך הערכות זו הסתבר, שהנושא מטופל בכתבים ובאתרים כה רבים, עד שלא נותר לנו אלא לחזור על האמור בהם, דבר שלא יהיה בו שום תרומה. מגשר שתגיע לשולחנו שאלה בנושאי צרכנות, לא יתקשה למצוא חומר על כך ככל שיידרש לו.

לצרכינו נצביע להלן רק על חלקיק ועל קצה המזלג בלבד של שפע הפסיקה המטילה אחריות על הספקים של מוצרים או שרותים:

בפסה"ד תק (רחובות) 1518/08 משה וצילה גליקמן נ. סאן דור נתיבי אויר בעמ ואח' , פוסק כב' השופט גדעון ברק לתובעים 2,000 ש"ח ועוד 250 ש"ח הוצאות המשפט בגין שינויים במועדי הטיסות וקיצור מועד חופשתם של התובעים עקב כך.

ב-תק (ראשל"צ) 1589/08‏ צפדיה יצחק נ. ‏Y PAY MORE L.T.D‏ - למה לשלם יותר בעמ
התובע החמיץ את טיסתו וכב' השופט שאול מנהיים קובע שהמסקנה היא כי הנתבעת נכשלה הן בהוכחת טענתה שעמדה בחובותיה כמוכרת ובמוסרה את הממכר, שהוא כרטיסי הטיסה, לרוכש, ופוסק לתובע 2,200 ש"ח ועוד 400 ש"ח הוצאות המשפט.

ב- תק (ראשל"צ) 1934/08 אתי אברמוב נ. שקם אלקטריק בעמ, טלביזיה פלזמה, אותה רכשה התובעת מהנתבעת, נעקרה מהקיר ונפלה, לאחר שהותקנה עליו עי מתקין שאליו הופנתה עי הנתבעת. כב' השופטת יעל בלכר פסקה כי הנתבעת תשלם לתובעת סך 3,900 ש"ח מחיר הטלביזיה, בתוספת 150 ש"ח עלות הטכנאי ו-89 ש"ח אגרת הטלביזיה ובנוסף 800 ש"ח עבור עוגמת נפש והוצאות המשפט.

בפסה"ד תק (י-ם) 2902/08 ירון וקרן שאול נ. בית אלברט-שטיחי ורהיטי המלך בעמ, פסקה כב' השופטת אנה שניידר לתובעים סך 2,000 ש"ח , ללא צו להוצאות, עבור מערכת רהיטי סלון שהנתבעת סיפקה להם בצבע ובאיכות שלא תאמו את שהוזמן על ידם.

ב- תק (י-ם) 3547/08 עמוס כהן נ. שופרסל בעמ חויב התובע עי הנתבעת בתשלום גבוה מזה שהוצג בשלט במרכול שלה, בעת רכישת המוצר ממנה. כב' השופטת מרים ליפשיץ-פריבס, מצביעה בהחלטתה על סע' 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1961, על פיו על הנתבעת להימנע מכל הטעיה של צרכן, בין אם במעשה ובין אם במחדל בפעולותיה, העלולים להטעות את הצרכן בכל עניין מהותי לעיסקה.
בציינה את סע' 31א לחוק הנ"ל מאפשר לביהמ"ש לפסוק פיצויים לדוגמה וללא הוכחת נזק, חייבה השופטת הנכבדה את הנתבעת בסך 2,000 ש"ח בצירוף 300 ש"ח הוצאות המשפט.

ב- תק (קריות) 1908/06 רחל ביטון נ. הום סנטר עשה זאת בעצמך, חייב כב' השופט אליעזר שחורי את הנתבעת לשלם לתובעת סך 1,800 ש"ח, בגין תנור אפייה פגום, ששווק על ידה.

וכדוגמא אחרונה ב- תק 2621/08(י-ם) אסף אבני נ. הוט מערכת תקשורת בכבלים בעמ חייבה כב' השופט אנה שניידר את הנתבעת בסך 2,000 ש"ח לתובע, ללא צו להוצאות, בשל אחור בהגעת טכנאיה בכדי לנתק את התובע משרותיה.

ב. הנסיבות שברקע הדיון

כאמור אילו הן רק קומץ דוגמאות של עניינים בנושאי צרכנות, שלא מן הנמנע, שהיו מגיעים אלינו לגישור. אבל לא באלה רצינו לדון כאן. בשלהי שנת 2008, נקראנו לגשר בתביעה שהוגשה נגד ספקית מפורסמת של ציוד להרכבה עצמית על ידי לקוח שטען, שמחיר המוצר שהוצג על המדף לא תאם את המחיר שנדרש לשלם בקופה, בהפרש של מספר שקלים בודדים.

לא נתאר כאן את שלביה של אותה ישיבת גישור. החברה הנתבעת העלתה הסבר לאירוע, אך בהיותה ערה להוראות חוק הגנת הצרכן בעניין, נראה היה שתסכים להסדר גישור, שיכלול בנוסף סך 500 ש"ח שהיא תשלם לתובע, הוא יזכה גם בהנחה על קניות עתידיות והיא אף תהיה מוכנה לתרום לכל גוף ציבורי על פי בחירתו.
התובע, שלווה בגישור עי חבר מתמחה בעריכת דין שהיה חדור רוח קרב, לא אפשר לתובע לאמץ את הסדר הגישור המוצע. הוא ציטט ברוב ידענות את סע' 31א לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1961, שכבר הוזכר לעיל:

31א. פיצויים לדוגמה (תיקון: תשס"ח) 6, 7
(א) נקשרה עסקה בין עוסק לצרכן והעוסק הפר, בקשר לאותה עסקה, הוראה מההוראות המפורטות להלן, רשאי בית המשפט לפסוק, בשל אותה הפרה, פיצויים שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה - פיצויים לדוגמה), בסכום שלא יעלה על 10,000 שקלים חדשים:

(5) ביקש צרכן מעוסק כי יחויב במחיר שהוצג על הטובין, לפי
סעיף 17ב(ד), אף אם מחירם בקופה גבוה יותר - והעוסק לא פעל בהתאם לכך;.

ואמר שבדעתו ללמד את הנתבעת לקח ולגרום לה לשלם פיצוי בשיעור המקסימלי שנקבע בחוק. הסדר הגישור לא הושג והתיק הוחזר לביהמ"ש.

לימים התברר למגשר, כי הפרשה הגיעה לסיומה בקול ענות חלושה, כאשר התובע הסתפק בפשרה לפיה שילמה לו הנתבעת סך 250 ש"ח בלבד לסילוק תביעתו, פחות ממחצית ממה שהוצע כמסגרת אפשרית להסדר הגישור.

דר דוד סילורה מעיר כי יש מקום להביא מקרה זה לידיעת הציבור, בעלי דין באשר הם ומגשרים כאחד, כדוגמא לכך שלא אחת בגישור, גם כאשר המטרה היא לקבוע עמדה (To make a point) כלפי תאגיד רב כח, התוצאה עשויה להיות עדיפה בהרבה, מבחינתו של בעל הדין העומד על עקרונותיו, מאשר בביהמ"ש, והתאגיד יאות לרצות אותו על האירוע ביתר פתיחות ורצון טוב במסגרת הסדר גישור.

ג. הסוגיה שבדיון - שימוש לרעה בהליך (Abuse of process ) המשפטי / בהליך הגישור

סיפור הגישור שתואר בקצרה לעיל, והערתו של דר סילורה, גרמה לכותב שורות אלה למחשבה בכיוון אחר. מתעוררת במחשבה ובמעשה השאלה, מה יעשה המגשר כאשר הליך הגישור המתנהל בפניו ובניצוחו, גם אם הוא יש בו ממש כלשהו, הוא, בפועל, מנוצל שלא כהלכה עי יוזמו. מה אם מתגלה למגשר שלמעשה הסכסוך הוא בעניין פעוט, זניח ומקומם, שנועד אולי לגרוף מעט מעות מהנתבע (שלא לומר לסחוט) שהיא תאגיד עתיר כסף, אולי ללמד לקח או להעניש, כפי שהיה במקרה שלנו או שמא כלי להטרדה או קינטור בעניין של מה בכך.

והשאלה שלנו מה יעשה אז המגשר? האם, משהתברר לו העניין לאשורו והוא בעל אופי שתארנו קודם, יש מקום לכך שימשיך ויתן ידו להשגת הסדר גישור בעניין שכזה? הרי גם אם התאגיד הנתבע מוכן להסדר גישור כלשהו בבחינת ערך מטרד (nuisance value), עדיין חתימתו של המגשר על הסדר שכזה, שנעשה בו שימוש לרעה, הגם שהוא היא חוקי -הוא לקוי. זהו הליך, שלא נערך מתוך רצון בלבדי להשגת פתרון לסכסוך אמיתי ובר קיימא. הליך הגישור - אסור שיהיה מלווה בכוונה שהיא זרה למטרות הגישור. דהיינו: ההליך חייב להיות מכוון אך ורק להשגת פתרון והסדר גישור בסכסוך אמיתי, שאין לו מטרות כמוסות בצידו - כוונה להשיג דבר נוסף שמעבר לפתרון לסכסוך המטופל בו. הליך שלא מתנהל בתום לב ועפי אמות מידה אלה, לוקה לפחות בפן המוסרי שלו!!


אם לצטט מתוך הדברים שכתבנו במבוא למדור זה: מאחר ואמונתי היא שהסדרי הגישור שיוצאים מהליכי גישור שבניהולינו, לא יכולים להיות מנותקים לחלוטין מהסטנדרטים והנורמות שמנחות את בתי-המשפט, יוכלו פסיקות אלה להוות כעין שבשבת שתורה על כיוון הרוח להסדר גישור שהמגשר היה יכול לעזור למגושרים להגיע אליו בנסיבות דומות.

ועתה ארחיב ואומר - הסטנדרטים והנורמות שמנחים את בתי המשפט - לא רק הפסיקות, אלא גם דברי החקיקה, שממנה הן שואבות.

הבה נפנה ונבדוק כיצד התמודדו ומתמודדים בתי המשפט שלנו בתביעות מהסוג שבכותרת שלהלן:

ד. הפסיקה בסוגיית תביעות טורדניות, קנטרניות ותביעות De Minimis בענייני צרכנות ובכלל

נדמה שהסוגיה בה אנו עוסקים כאן, היקפה וחומרתה, תובן לקורא באופן היעיל ביותר באמצעות מקרים שנידונו בפסיקה:

A. תביעות טורדניות

ב- תק (תא)5615-11-07 באר לרמן ואח' נ' מחסני חשמל יפו בעמ רכשו התובע, עוד במקצועו, ואשתו מהנתבעת מצנם תמורת 49 ש"ח. המצנם התקלקל ולאחר שהתובעים דרשו את תיקונו ארבע פעמים, התובע כתב ודרש פיצוי בסך 349 ש"ח. הנתבעת הציע להם מכשיר חדש, שאף הוא לא היה תקין. משכך, דרשו התובעים מהנתבעת מצנם איכותי מחברה ידועה ובנוסף לכך פיצוי כספי בסך 250 ש"ח. משנתקלו בסירובה של הנתבעת להיענות לדרישתם, הגישו את התביעה בתיק זה.

בנותנו את פסק דינו כותב כב' השופט אילן דפדי:

יש לזכור, כי מדובר במוצר זול, בעלות של 49 ש"ח. אין הדבר אומר, כי מוצר כזה צריך להיות פגום. יחד עם זאת, לא טוענים נראה לביהמ"ש סביר, כי התובעים יוציאו הוצאות רבות כטענתם, יגרמו לעצמם טרדה, ואף יגישו תביעה שהאגרה הנדרשת לתשלום לצורך הגשתה הינה בסך של 50 ש"ח, שעה שהיו יכולים בנקל לרכוש מצנם חדש בעלות דומה. חובתו של הניזוק היא לעולם להקטין את נזקו. אם היו התובעים נוהגים כאמור, ורוכשים מצנם חדש, כי אז הייתה נמנעת כל עוגמת הנפש ולא היו נגרמים הנזקים וההוצאות להם הם כיום.

נראה, כי אכן יש ממש בטענת הנתבעת, כי מדובר בתביעה קנטרנית וטורדנית. לביהמ"ש נראה בלתי סביר לתבוע נזק בסך של 1,000 ש"ח, בנסיבות מקרה זה.

רק בשל העובדה שהנתבעת הסכימה כטענתה, להעניק לתובעים מצנם חדש, ולאור סירובם של התובעים לקבלו, אני סבור כי יהיה זה נכון, אם תשיב לתובעים את כספם, בסך של 49 ש"ח, וזאת בכפוף להשבת המצנם שברשותם של התובעים לידי הנתבעת.

בתיק תק (חיפה)2216/06 אלכס לנצמן נ. בנק לאומי לישראל בעמ התובע הגיש תביעה בגין עמלה בסך 13.80 ש"ח, שהבנק הנתבע חייב את חשבונו, בשל שיק שהוא הפקיד בחשבונו, ושפרעונו סורב משום שחסרה בו חתימה בצד תיקון שנעשה בו.

בפסק דינו כותב כב' השופט רטנר:

6. בפניי בקשה של הנתבע לסילוק התביעה על הסף בשל היתה טורדנית או קנטרנית.
הבנק ציין בבקשתו, כי היה מוכן לפצות את התובע בסכום התביעה, כערך מטרד, אך התובע בחר להגיש את תביעתו על מנת ללמד את הבנק לקח באמצעות בית המשפט. כן טוען הנתבע, כי התובע הגיע מספר פעמים לסניף והוא קבל הסברים מלאים מהצוות הניהולי ביחס לעמלה שנגבתה.

7. על פני הדברים ובהסתמך על המסמכים שהתובע עצמו צירף לכתב התביעה, אין בסיס לתביעה זו
נראה שהנתבע פעל כדין, שכן סרוב השיק נעשה על ידי הבנק הנמשך, ללא קשר לנתבע. לפיכך לכאורה, הנתבע היה רשאי לגבות מהתובע עמלה בגין החזרת שיק.

8. בנסיבות אלה, הגשת תביעה משפטית על סכום של 13.80 ש"ח, הינה תביעה טורדנית שאינה ראויה להתברר בבית המשפט.

9 אני מוחק את התביעה.

10 לפנים משורת הדין אין צו להוצאות.

פס"ד שניתן לאחרונה, ביום 10.3.09, מפי כב' השופט מנחם (מריו) קליין ב- תא (תא) 27627/08 עוד רבינוביץ' יהונתן נ. מורבטי נכסים בעמ בעניינו של התובע, עוד במקצועו, שהתארח בבית המלון ארמון הירקון שבבעלותה של הנתבעת. עם עזיבתו את המלון נדרש התובע לשלם 3.50 ש"ח עבור שיחת טלפון שנערכה מחדרו.
התובע ציין באוזני פקיד הקבלה כי כלל לא שוחח בטלפון, ונענה כי המחשב מציין שנעשתה שיחת טלפון מחדרו, ומשכך עליו לשלם בעבורה. למרות זאת הוסיף פקיד הקבלה כי הוא מוותר על סכום זה (3.50 ש"ח).
בעקבות זאת התפתחו חילופי דברים בין התובע לבין פקיד הקבלה והתובע שלח מכתב דרישה לנתבעת ובו דרש פיצוי על הנטען על ידו. לדבריו נענה על ידי מנהל המלון מטעם הנתבעת כי פקיד הקבלה זומן לבירור. בנוסף הוצע לו פיצוי - לטענתו מגוחך - של שתי לילות חינם במלון ופיצוי של 720 ש"ח בלבד והגיש תביעה נגד בית המלון בסך 6,603.

מאחר ובמועד שנקבע לדיון בתיק התובע אמור היה להופיע בדחיפות באילת, הוא פנה בבקשה לביהמ"ש לדחות את מועד הדיון בתביעתו נגד בית המלון. בקשתו נדחתה ומשלא הופיע ביום הדיון ניתן פס"ד המוחק את תביעתו נמחקה ומכאן בקשתו לביטול פסה"ד.

בדחותו את הבקשה פוסק השופט הנכבד, בין היתר:

לעניין 3.50 ש"ח:
אף שמן הדין הוא כי אם לא נערכה כל שיחה מהחדר בו שהה התובע במלון, לא היה מקום לחייבו בסכום זה, הרי עצם הוספת סכום זה לסעד הכללי שאינו אף פרומיל מסכום התביעה נראה על פניו קנטרני, ויש בו ללמד על כל התביעה. כמו-כן משהודיע הנתבעת שלא תחייב אותו בגין כך, לא מובן מדוע יש להוסיף סכום זה לתביעה.
אומנם אין מקום שבבית מלון פקיד הקבלה יתעמת עם השוהים והנופשים בו, אך באותה מידה אין זה ראוי שבית מלון יהפוך למטרה נוחה חוזרת ונשנית לתביעות על תקלות שיכולות להתרחש גם בביתו הפרטי של כל אדם ואדם. תביעתו של התובע נראית לי על פניה קנטרנית וטורדנית.

ופוסק:

סוף דבר
התובע הגיש תביעה קנטרנית וטורדנית שבבסיסה ויכוח סרק על 3.00 ש"ח+מעמ.
התובע נעלב מדברי פקיד קבלה, קיבל התנצלות והצעת פיצוי נדיבה, אך דחה כל זאת ובחר בהגשת תביעה בכדי לחנך את הנתבעת.
בית המשפט איננו מחנה עבודה של משטרים דרקוניים בו מחנכים מחדש צדדים למשפט. הניסיון לעשות זאת בהליך משפטי הינו שימוש לרעה בהליכי בית המשפט. על בתי המשפט, העמוסים בלאו הכי, להתמודד עם תיקים אמיתיים, עם סכסוכים כספיים שפתרונם בבית המשפט ולא בשאלות של חינוך ודרך ארץ וטון דיבור.
התובע בחר שלא להתייצב לדיון למרות שבקשת דחייתו הראשונה נדחתה ולמרות שעל בקשת דחייתו הנוספת לא קיבל כל החלטה חיובית.

ולפיכך:
המבקש יישא בהוצאות הבקשה והדיון בה בסך 900 ש"ח בתוספת מעמ כחוק בגין הוצאות ושכ"ט עוד של המשיבה.

פס"ד נוסף ואחרון מיני רבים שנזכיר בסוג זה של תביעות לקוח מ- תק (ראשלצ) 1918/08 יעקבי משה נ. מילניום טיולים ותיירות בעמ . במקרה זה הגיש התובע תביעה ע"ס 1,442 ש"ח בטענה, שלמרות שהובטח בתוכנית הטיול שהטיול ליפן יכלול ביקור במפעל המכוניות טויוטה, בפועל ביקור זה במפעל לא התקיים ו-לכן, תובע הוא פיצוי בגין עוגמת נפש, אכזבה ופגיעה קשה בחוויית והנאת הטיול.

בדחותה את התביעה קובעת כב' השופטת איטה נחמן:

בשולי פסק דין זה אציין כי התרשמתי שתביעתו של התובע הינה תביעה קנטרנית וטורדנית, שכן, איני מאמינה כי האדם הסביר יצא לטיול בן 11 יום אך ורק בשל ביקור במפעל טויוטה למשך שעות מספר המהווה עבורו Highlight כהגדרתו, ודוחק את כל ימי הטיול וההנאה הצידה כלא היו.

התובע ישלם הוצאות משפט לנתבעת בסך של 500 ש"ח בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, ישא הסכום הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

B. תביעות בגין זוטי דברים - תביעות De Minimis

אמנם שלא מתחום הצרכנות, אולם על מהותן של תביעות שכך הן מאופיינות ניתן ללמוד מפס"ד ידוע של כב' השופט יעקב טירקל ב-

ערעור אזרחי 96 / 3901 ו- 96 / 3937 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה
נגד
1. יהודית הורוויץ 2. הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז המרכז ע"א 3901/96
הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז המרכז
נגד
1. יהודית הורוויץ2. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה (משיבה פורמאלית) ע"א 3937/96

כלל עתיק יומין הוא שאין דרכו של בית-המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, זוטי דברים (כמו שנאמר "de minimis non curat lex"). כך אין דרכו לעסוק גם בפגיעה מזערית בזכות. כלל זה מקובל בשיטות משפט רבות, וגם בשיטתנו חולש הוא על תחומי משפט שונים, בין מכוח הוראה מפורשת בחוק ובין מכוח הפסיקה

כך דרכו של בית המשפט בכל תחום ותחום. אין הוא נוטה לעסוק בזוטי דברים. De minimis non curat lex. בהתאם לכך אין הוא נוטה לעסוק בפגיעה מזערית בזכות. מכל מקום, ודאי שאין הוא נוטה לפסול חוק בשל פגיעה מזערית בזכות, ותהא זו אפילו זכות יסוד כמו זכות הקניין או חופש העיסוק.
שאלה היא כיצד נמדדת פגיעה ומתי פגיעה תיחשב מזערית. התשובה תלויה גם במהות הזכות שנפגעה, בתכלית הפגיעה ובנסיבות נוספות של כל מקרה, ובהתאם היא אף עשויה להשתנות ממקרה למקרה. בין היתר, ייתכן כי פגיעה בזכות, שלא תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול החלטה מנהלית, תיחשב גם תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול חוק (דברי השופט זמיר בבג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת [22], בעמ' 69-68).

אעיר כאן כי זה, דומני, הרעיון הגלום במימרה התלמודית אין השד יכול לבראות בריה פחות מכשעורה (סנהדרין, סז, ב [א]), דהיינו: יש דברים שבגלל מידותיהם הזעירות אפילו השד אינו מתעסק בהם (השוו למימרה הלטינית "Minima non curat praetor" שפירושה שאין הפרטור - שהיה הרשות המשפטית העליונה ברומי העתיקה - מטפל בזוטות. ג' אלקשי אוצר פתגמים וניבים לאטיניים (מהדורה 2, תשמ"ב) 278).
אמרנו למעלה כי הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שהנפגע לא יזכה בפיצוי הולם עבור הנישול או הפגיעה, אלא אם כן הייתה זאת פגיעה מזערית שבמזערית ("de minimis"), פגיעה של מה בכך, זוטי דברים. רק פגיעה שכזאת תיחשב בתחום הסביר.

כלל זוטי דברים תופס לעצמו, כמובן, מקום של כבוד גם בתביעות מהסוג בו אנו עסקינן כאן - תביעות בתחום הצרכנות. ואכן ברוח זו פסקה כב' השופטת מרים נאור ב-

ע"א 1338/08 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בעמ נגד
1. תופיק ראבי 2. היועץ המשפטי לממשלה 3. המועצה הישראלית לצרכנות וערעור שכנגד

העובדות במקרה זה היו כדלקמן:

בשנים 1995-1994 ייצרה המערערת (להלן - תנובה) חלב עמיד דל שומן והוסיפה לו סיליקון למניעת הקצפת החלב, בניגוד לתקן רשמי. לאחר שפורסם העניין פרסמה תנובה מודעות שבהן הוכחשה הוספת הסיליקון. תנובה וכמה מבעלי תפקידים בה הורשעו בפלילים בגין הפרת תקן רשמי והטעיה בפרסומת. בעקבות כך הגיש המשיב 1 (להלן - התובע) בקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין אי-ציון מרכיב על אריזת החלב ואי-גילוי פגם או איכות ירודה של החלב בניגוד לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981. התובע תבע, בין היתר, פיצויים בגין עוגמת נפש. בית-המשפט המחוזי אישר את התובענה כייצוגית על-פי חוק הגנת הצרכן בקובעו כי ייתכן פיצוי בתובענה ייצוגית ללא הוכחת נזק, ולצורך בחינת הזכאות יש לנהל את ההליך. עיקר הדיון נסב על ערעורה של תנובה כנגד אישור התובענה הייצוגית.

אחת הטענות איתן התמודד ביהמ"ש היתה ש עשויים להיות מקרים לא מעטים שבהם סטייה קלה מהוראות תקן, גם כשהדברים נוגעים למזון, לא יהיה בה כדי להצדיק תביעה אישית, וממילא גם לא תביעה ייצוגית. אין הצדקה לתביעה כאשר הפגיעה היא בגדר de minimis.

ולעניננו פוסקת השופטת הנכבדה:

החדרת תוספת של סיליקון לחלב בניגוד לתקן היא פגיעה באוטונומיה של הפרט, עם זאת אין להבין מדבריי שכל מקרה של סטייה מהוראות תקן או דיווח לא נכון על תכולתו של מזון יצדיקו תביעה. עשויים להיות מקרים לא מעטים שבהם סטייה קלה מהוראות תקן זה או אחר, גם כשהדברים נוגעים למזון, לא יהיה בה כדי להצדיק לא תביעה אישית וממילא גם לא תביעה ייצוגית. אין הצדקה לתביעה כאשר הפגיעה היא בגדר de minimis. לעיקרון שלפיו אין בית-המשפט עוסק בעניינים של מה בכך ראו שלל הדוגמאות בפסק-דינו של השופט טירקל בעא 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ [4], בעמ' 930-928.

עוד קודם לכן, באותו עניין עצמו, התייחס כב' השופט דר עמירם בנימיני, בביהמ"ש המחוזי תא ב-
ת.א. 1372/95 בין אותם הצדדים למעשה ובפס דינו הוא מדבר על סוג תביעות שכזה:

פגיעה של מה בכך (de minimis)

הכלל הידוע שאין דרכו של בית המשפט לעסוק בעניינים קלי ערך, או זוטי דברים, הוא כלל משפטי ידוע בשיטות משפט רבות (de minimis non curat lex). הוא קבוע גם בסעיף 4 לפקודת נזיקין.
לא מיותר לציין בהקשר זה כי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן מתייחס ממילא אך ורק להטעיה בענין מהותי, כאשר התאמת המוצר לתקן נחשבת בעיני המחוקק להטעיה מהותית (סעיף 2(א)(11) לחוק). התקן בו עסקינן נועד להגן על בריאות הציבור, וההטעיה בה עסקינן מהווה פגיעה בזכות חוקתית, קרי: האוטונומיה של הפרט. לפיכך אינני מקבל את טענתה של תנובה כי יש להגדיר את התביעה בתיק זה כזוטי דברים.

נסיים פרק זה של הדיון בשני פסקי דין נוספים, שבמציאות הקיימת הסיכוי גדול יותר שיגיעו להליכי גישור:

ת.א. (בימ"ש שלום תא) 59647/06 דר ארנון פרי נ. ל.ה.ב. (1992)לימודי הכשרה וניהול. במקרה זה התובע פיתח עבור הנתבעת קורס לימודים בעסקי נדלן, ואף שימש בו כמרכז אקדמי משך כמשך כ 12 שנה. לימים נתגלעה מחלוקת בין התובע לבין הנתבעת והוא סיים את תפקידו בקורס. חרף זאת, ובלא לקבל את הסכמתו של התובע, הותירה הנתבעת את תיאור הקורס, שכתב התובע באתר האינטרנט של הקורס ובידיעון, תוך החלפת שמו של התובע, בשמה של מרכזת הקורס החדשה.

התובע הגיש את תביעתו ע"ס 320,000 ש"ח בטענה כי בכך נעשה עיבוד אסור של היצירה שלו.

כב' השופט חגי ברנר, בדחותו את התביעה פוסק:

גם אם הייתי מגיע למסקנה כי הופרה זכותו של התובע שהיצירה תיקרא על שמו, הרי שבשים לב לכלל נסיבות הענין ולטיבה השיווקי של היצירה, מדובר בזוטי דברים, או במעשה של מה בכך, שאינם מצדיקים הגשת תביעה משפטית. נזכיר כי לפי ס' 4א' (3) לפקודת זכות יוצרים, הפרתה של הזכות המוסרית היא עוולה אזרחית שפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) חלה עליה. ס' 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שכותרתו מעשה של מה בכך, קובע כי לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנותנות בתלונה על כך. על כן, גם כאשר מבחינה טכנית בוצעה הפרה של זכות מוסרית, עדיין נתון לבית המשפט שיקול הדעת שלא לחייב את המפר בתשלום פיצויים לנפגע, כאשר מדובר בענינים פעוטים או בעניינים של מה בכך.

ולאחר שהשופט הנכבד מצטט את דברי כב' השופט טירקל שהובאו לעיל, הוא מסכם:

אני סבור כי מרכז אקדמי בר דעת ובעל מזג סביר, לא היה בא בתלונה על כך שמספר משפטים בעלי תוכן שיווקי - שחיבר לפני שמונה שנים לצורך פרסום באתר האינטרנט ובידיעון של המוסד האקדמי, כאשר קיבל תמורה כספית מלאה מאת המוסד האקדמי שבשרותו הועסק שנים רבות - ימשיכו לשמש את המוסד האקדמי בלא ציון שמו של המחבר, גם לאחר סיום הקשר המסחרי בין השניים.

את פסה"ד ב-ת.א. (בימ"ש שלום תא) 17067/04 סלע דן, עוד נ. רשות התעופה בישראל שנתברר בפני כב' השופטת אושרי פרוסט-פרנקל נביא בתמצית כלשונו:
פסק דין
בפני תביעה כספית בסך של 50,000 ש"ח.

לטענת התובע, ביום 29.5.03, בדרכו, ביחד עם בת זוגו לטיסה לחול, בעת שעברו בגלאי גוף וחפצים, הבחינה הבודקת, במה שלטענתה היה חפץ מסוכן בתיק היד של בת זוגו, שלפה ממנו פצירת ציפורניים באורך של כ- 5 ס"מ ופלטה: הפצירה מוחרמת.
מבחינת ערך הפצירה, הרי שמדובר בזוטי דברים והתובע יכול היה למנוע הגעתו למצב כזה לו היה נשמע להוראות השילוט המודיעות שחפצים חדים יש להכניס לתא המטען.

גם אם הנתבעת ו/או מי מטעמה, השתמשה בטרמינולוגיה של להחרים אין מדובר בשלילת קניינו של הנוסע.ו

אני מקבלת את טענת הנתבעת בסיכומיה, לפיה, מדובר ברשלנות התובע ובת זוגו, בהפרת הוראות הנתבעת, שאם לא היו עושים כן, היו נמנעים ומונעים, את הסיטואציה שתוארה על ידם.

אני דוחה את התביעה.

3התובע ישלם לנתבעת הוצאותיה ושכ"ט עוד בסך של 5,000 ש"ח בצירוף מעמ.

ה. החקיקה בסוגיית תביעות טורדניות, קנטרניות ותביעות De Minimis בענייני צרכנות ובכלל

A. החקיקה בארץ

החוקים העיקריים המשמשים ביסוד הנושא של צרכנות בארץ הינם חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, חוק המכר, תשכח-1968, ו- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.

מובן שקיימים חוקים חשובים נוספים כגון: חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982;
חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשלא-1970; חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשלה-1974,  ועוד.

בחוק הגנת הצרכן, לא קיימת אף הוראה אחת המחייבת גם את הצרכן לנהוג בתום לב וביושר בהתנהלותו מול המוכר או הספק. על הצרכן לא מוטלת שום אחריות, פרט למגבלות הזמן שבמסגרתן הוא יכול להפעיל את זכויותיו. אין שום חלוקת אחריות ושום הוראה הבאה להגן על המוכר או הספק מפני תביעות קנטרניות וטורדניות או תביעות של זוטי דברים מצידו של הצרכן.

(פרופ' מיגל דויטש, אוניברסיטת תל אביב, חבר וועדת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי, מעיר, בהרצאה מיום 15.3.09, כי חוק הגנת הצרכן אף לא מצא דרכו להצעת קודקס החוק האזרחי הישראלי, מתוך התפיסה שבהיותו חוק דינמי ביותר, שחלים בו שינויים לעיתים מזומנות, ולכן איננו מתאים להכלל בקודקס חוקים, שאמור להיות מעין מוסד קבע, מצפן, אם תרצו, לכלל החשיבה השיפוטית.

התוצאה מכך היא, שגם מתוך הדרישה הכללית שביסודות הקודקס, להתנהגות בתום לב ובאופן נורמטיבי וכן חלוקת אחריות בין הצדדים לכל עסקה שביניהם - אין תשובה בחוק זה לסוגיה שבה אנו עוסקים כאן).

עם זאת נדגיש שסע' 2 (א) לחוק הגנת הצרכן מדבר על הטעייה בכל עניין מהותי, וייתכן שבכך התכוון המחוקק למנוע טענות צרכנים ביחס לסטיות של מה בכך בממכר או בשירות:

פרק ב': הטעיה וניצול מצוקה
2.(א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:.

בחוק המכר, לעומת זאת, כבר קיימת הוראה המחייבת את שני הצדדים בהתנהלותם איש כלפי רעהו בכל חיוב עפ"י חוק זה:
6. חיוב הנובע מחוזה מכר יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה.
בחוק המכר נמצאת גם חובת תום לבו של הקונה, עמ לקיים את בעלותו בנכס, בהתאם לתקנת השוק הקבועה בסע' 34 הימנו.

יחד עם זאת, גם בחוק זה לא קיימת הוראה כזו כמו בסע' 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לאמור:

4.לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך.

גם בחוק החוזים (חלק כללי) לא מצאנו הוראה דומה לזו שבפקודת הנזיקין, ולעניינו עלינו להסתפק בסע' 39 הימנו, לאמור:
פרק ה': קיום החוזה
39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.

B. החקיקה במדינת ההתייחסות

ידוע לנו ידוע לנו כי בהשראתו של פרופ' צלטנר המנוח, לשעבר נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, אחד מחשובי המשפטנים בארץ וממנסחיו של חוק החוזים, הושפע חוק החוזים שלנו במידה רבה מהחקיקה הגרמנית ובעיקר מה- BGB - Bundesgesetzbuch ובאנגלית ה- German Civil Code. בקודקס החוק האזרחי הגרמני עוברת כחוט השני הגישה שאי מילוי פעוט של ההתחייבות, לא יגרור אחריו זכות תביעה לצרכן.

ורק דוגמא אחת מני רבות:

 § 320 Einrede des nicht erf?llten Vertrags

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umst?nden, insbesondere wegen verh?ltnism??iger Geringf?gigkeit des r?ckst?ndigen Teiles, gegen Treu und Glauben versto?en w?rde.

ובתרגום לאנגלית:

Section 320
Defence of unperformed contract
(2) If one party has performed in part, consideration may not be refused to the extent that refusal, in the circumstances, in particular because the part in arrears is relatively trivial, would be bad faith. 
( in arrears- פיגורים)

ו. לסיכום - הסוגיה בגישור.

יכול שיהיה מגשר שיחזיק בדעה לפיה, כל עוד בעלי הדין שותפים להליך שאין בו כפייה ואף משלמים את שכ"ט המגשר, הרי אין זה מעניינו של המגשר, אם הסכסוך שהוא מנהל את המושא ומתן ליישובו בהסכמה, מקורו ברצון להטריד, להעניש או שהוא סב סביב זוטי דברים, שהרי לא מדובר בבימ"ש או בהליך שיפוטי.
יתרה על זאת יטען הטוען. חלק בלתי נפרד מהליך הגישור הוא מתן הזדמנות לצד הנפגע לשחרר קיטור, להעלות ולהוציא את כל אשר על ליבו, עקב הארוע נשוא הסכסוך, ואילו על בעל הדין השני בהליך, בדרך כלל גוף משפטי כלשהו, יקל עליו לחלות את פני הנפגע במסגרת האינטימית והדיסקרטית של הליך הגישור, מאשר בהליך שיפוטי, שהוא בהכרח - פומבי.
ולבסוף, באותה רוח, יאמר, הרי במרבית המקרים, ביהמ"ש הוא שיידרש לתת, בסופו של הליך, תוקף של פס"ד להסדר הגישור, ואם הסדר שכזה יעמוד בבחינה של שופט, מה לנו שנדאג?

מאידך יכול שיהיה מגשר שיהיה בדעה, שהוא לא יתן ידו ולא יהיה שותף בהליך שכל מטרתו להטריד, לקנטר, להטיל אימה, לייצר יתרון, לשלוח יד או לדרוש פיצוי על דבר של מה בכך - De minimis. הרי בימ"ש בבואו לתת תוקף של פס"ד להסדר הגישור , לא תמיד מודע או ער לאותן עובדות נסתרות, שנגלו למגשר במהלך עבודתו עם בעלי הדין.

כיצד ועל סמך מה יפעל המגשר השני בין השניים?

ייתכן שבמקרה שכזה יוכל מגשר זה להסתייע בתק' 8 -
ל- תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג - 1993

הפסקת הגישור
8. (א) בעל דין רשאי להפסיק את הגישור בכל עת ולבקש חידוש ההליכים בבית המשפט, לאחר שמסר על כך הודעה, בכתב, לבעלי הדין האחרים ולמגשר.
(ב) המגשר רשאי להפסיק את הגישור אם הוא סבור כי נתקיים אחד מאלה:
(1) הענין אינו מתאים, לדעתו, לגישור;
(2) בעלי הדין או מי מהם אינם נוהגים בהגינות או בתום לב, או אינם משתפים פעולה עמו;.

(ובעקבותיהן גם קבעו כללי האתיקה של עמותת מגשרי ישראל (ע.ר)- כלל 3.6.1.2.)

יש רגליים לסברה, שלא הסוגיה שאנו דנים בה היתה לנגד עיני המחוקק. כוונתו היתה, ככל הנראה , למקרה בו, לדוגמא, ידוע למגשר, אולי מהישיבה בנפרד שקיים עם אחד מבעלי הדין, שהוא העלים משותפו מיליוני שקלים ואילו בהסדר השותפות המוצע השותף האחר אמור להסכים לוותר על חלקו בשותפות תמורת נזיד עדשים.

במקרה כזה, אם המגשר החליט שאיננו חפץ ליתן יד למה שהסבר לו להיות תרמית של אחד מבעלי הדין כנגד רעהו, בא תקנה 8 הנ"ל ומאפשרת לו מוצא מהגישור.

אין כן הדבר בסוגיה שאנו מעלים כאן. לפנינו סכסוך שהוא לכאורה לגיטימי, אלא שהמניע העיקרי לסכסוך זה הינה טרדנות וקנטרנות או שכל כולו הינו זוטי דברים. לפיכך, לצרכים שלנו, לא באמת חשוב מה היה לנגד עיני המחוקק כאשר תיקן את התקנה. לנו נראה, שתום הלב הנדרש מבעלי הדין, הוא הוא המצפן שצריך להנחות אותנו כמגשרים במקרים שכאלה.

באתר -Resources ADR (alternative dispute resolution), תחת הכותרת

 WHAT IS MEDIATION?

. 3. Good faith from the participants.

Good faith includes not only entering into the ADR method with the intent to work towards a resolution; it also includes not using the process for outside purposes. Thus there are rules that provide for no service of process during ADR, and for similar bars to the abuse of the mediation process by attorneys and non-attorneys alike.
What makes all of the proceedings mediation is that the parties are in the process to seek solutions rather than for an ulterior purpose (e.g. to abuse the other party by use of the process). Both the behavior and integrity of the neutral are important in creating, and preserving good faith.

ללמדך שקיימים כללים לפיהם לא יעשה שימוש בהליך הגישור אלא למטרה של יישוב סכסוך (אמיתי) ולא לשום מטרה זרה ולא יעשה שימוש לרעה בהליך הגישור.

מה שביסודו של הליך הגישור הוא, רצונם המשותף של הצדדים לו למצוא פתרון לסכסוך, שאין בצידו מטרות זרות או נסתרות (כלומר: להרע לצד האחר עי שימוש בהליך הגישור). תום הלב חייב להישמר ביסוד הליך הגישור.