שירות הקישור הממומן מאפשר פרסום בתוצאות החיפוש באמצעות תשלום על מילות מפתח, (שאילתא Query) דרך כך הופעה במקום הראשון בתוצאות החיפוש כאשר למעשה ההבדל היחיד בין תוצאת חיפוש רגילה ובין תוצאת חיפוש ממונת היא ע"י סימון תוצאת החיפוש הממומנת בצבע מודגש ובנוסף הימצאותה של כתובית בצידי הדף המודיעה כי המדובר בקישור ממומן. לחלופין קיימת אפשרות להופעת קישור ממומן בצידי דף תוצאות החיפוש.
בשל כך כי המממן משלם עבור הופעתו בתוצאות החיפוש אזי מופיע הוא במקום הראשון בדף תוצאות החיפוש בהתאם לגובה התשלום בשיטת "תשלום לפי הקלקה" (pay per click). כמו כן קיימת שיטה נוספת והיא "תשלום לפי חשיפה" pay per show)).
התביעה הראשונה שהוגשה כנגד חברת "גוגל" בגין הפרת סימן מסחר בתוצאות החיפוש הייתה ע"י הגרפולוגית חנה קורן שטענה בתביעתה כי הקלדת שמה במנוע החיפוש מוביל להופעתו של קישור ממומן המפרסם מכון גרפולוגי מתחרה. התביעה השנייה הוגשה אך לאחרונה ע"י חברת "מתאים לי" שטענה כי הקלדת שמה במנוע החיפוש "גוגל" מוביל להופעתו של קישור ממומן השייך לחברת האופנה "קרייזי ליין".
שתי תביעות אלו פתחו למעשה זירת קרב חדשה במרחבי האינטרנט בין חברות מסחריות ואולי בעתיד אף אנשים פרטיים ובין ענק האינטרנט "גוגל" המשלים מדי יום ביומו תהליך איטי אך נחוש להפוך להיות מונופול חיפוש כלל עולמי המותיר את מתחריו הרחק מאחור.
התביעות המוזכרות לעיל מעלות מספר שאלות משפטיות חשובות ביותר לגבי מעמדם המשפטי של מנועי החיפוש ובמאמר זה ננסה לדון במקצת מן השאלות, נציע מודל לבדיקה משפטית וננתח את המצב המשפטי דהיום בהתאם לחקיקה ולפסיקה .
מעמדו של סימן מסחרי רשום באינטרנט-
סעיף 46 לפקודת סימני מסחר (נוסח חדש) תשל"ב-1972 (להלן:"הפקודה") אומר כדלהלן: "רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס".
בהמ'צ 7857/96 חברת ג'ילט נגד עדי צ.ש יבוא שיווק והפצה בע"מ תקדין מחוזי 96(3) 3850 נקבעה הלכה לפיה המונח "שימוש ייחודי" (סעיף 46 לפקודה) יפורש כפשוטו ומשכך אך ורק בעל סימן המסחר רשאי לעשות בו שימוש ובעל סימן המסחר אינו נזקק להוכיח נזק שנגרם לו עקב ההפרה על מנת למנוע מן המפר עשיית שימוש בסימן.
בבג"צ 460/87 fuji Electronics mfg.co נגד רשם הפטנטים פ"ד מ"ב (1)485 אמר כב' השופט חלימה : "אוסיף אך זאת, זכות בסימן מסחר כמוה כזכות בעלות או זכות קניינית".
לסימן מסחרי רשום כמו גם לסימן מסחרי שאינו רשום ישנו תוקף מלא באינטרנט כמו גם במרחב הפיזי. הפסיקה הכירה באופן ברור בצורך בהגנה על סימנים מסחריים כמו גם בצורך בהגנה על זכויות יוצרים במרחבי האינטרנט. כך לדוגמא בק"פ (י-ם) 105/02 ניר נ' מסע אחר בע"מ תקדין שלום 03 (2) 1 בדברי השופטת אגמון:"זכות היוצרים של היוצר עומדת לו גם אם פרסם את יצירתו באמצעות האינטרנט".
משכך אין למעשה כל הבדל בין הפרת סימן מסחרי באינטרנט והפרת סימן מסחרי במדיה אחרת.
הבעיה מתעוררת כאשר אנו רוצים לבחון את מעמדו המשפטי של אתר האינטרנט ובמקרה שלנו של מנוע חיפוש לעניין אחריותו להפרת זכות היוצרים שבוצעה ע"י צד ג'.
על מנת לבחון סוגיה מורכבת זו אנו נדרשים להבדיל בין מספר גורמים ואלו הם:
• המפר הישיר-
באומרנו המפר הישיר אנו נתכוון למשתמש הקצה, האיש היושב אל מול מקלדת המחשב ופועל להחדרת ההפרה אל מרחב האינטרנט. זהו הגורם שהביא את ההפרה לידי ביצוע כלומר זהו כותב ההפרה בפועל. המפר הישיר הנו הגורם בעל היסוד הנפשי לביצוע ההפרה במודע או שלא במודע, במתכוון או בטעות. בת"א 10722/93 רון נ' טריו מסעדות בע"מ תקדין שלום 96(1) 3376 נקבעה הלכה כי הפרת זכות יוצרים יכולה להיעשות בכוונה או שלא בכוונה ומשכך אין למעשה כל נפקות באם ההפרה בוצעה במתכוון, מתוך טעות, ברשלנות או בתום לב גמור.
• ספק השירות או צינור המידע -
זהו הגורם הטכני שדרכו או באמצעות השירותים הניתנים על ידו מועברת ההפרה או מתאפשרת היא מבחינה טכנולוגית. לגורם זה למעשה אין נגיעה לתוכן המועבר בכפוף למגבלות מסוימות שיוזכרו בהמשך וכיום למעשה הפסיקה מכירה בכך כי ספקי השירות (צינורות המידע) אינם חבים בגין הפרת זכות יוצרים המתרחשת ללא ידיעתם וללא אפשרות מצידם לפיקוח על החומר המועבר. הפסיקה כן הכירה באחריותו של הגורם הטכנולוגי כמפר תורם באם ניתנה לו הודעה בדבר ההפרה והוא לא נקט באמצעים סבירים למנוע אותה. כיום מתרחש ויכוח בעיקר בארה"ב מהם האמצעים שספק השירות אמור לנקוט באם ניתנה לו הודעה על דבר ההפרה ואולם שאלה זו הנה נושא למחקר נפרד ומשכך לא נדון בה במאמר זה.
בקטגוריה זו של ספקי השירות אנו נעשה הבחנה בין ארבעה תתי גורמים עיקריים ושונים ואלו הם:
• נותן השירות ISP (חברת האינטרנט)- זהו הגורם האחראי על אספקת שירותי האינטרנט למשתמשי הקצה. בקטגוריה זו אנו נראה חברות כדוגמת אינטרנט זהב, קווי זהב, ברק וכו'.
• המאחסן/חוות השרתים- זהו הגורם המאחסן את בסיסי המידע של אתרי האינטרנט. חוות השרתים מורכבת משרתים המאחסנים את המידע של אתר האינטרנט. לעיתים קיימת קורלציה בין נותן השירות והמאחסן ואולם אין הדבר מחייב.
• ספק התשתית הטכנולוגית- זהו הגורם המפעיל את התשתית דרכה עובר המידע באינטרנט. בקטגוריה זו אנו נמצא לדוגמא את חברות הטלפוניה, חברות הכבלים וכיום גם חברות הסלולאר.
• יצרן החומרה /יצרן התוכנה- זהו הגורם המייצר את המחשב וכיום גם את מכשירי סלולאר. משתמש הקצה למעשה מחובר לאינטרנט באמצעות מחשב או מכשיר סלולאר ובאמצעותו הוא מבצע את ההפרה. משתמש הקצה זקוק למערכת המכילה חומרה ותוכנה על מנת להיות מחובר לרשת האינטרנט שאם לא כן אינו יכול לבצע את ההפרה.
בפרשת Sony ((Sony corp. v. Universal studios קבע בית המשפט העליון בארה"ב כי יצרן חומרה (חברת סוני) אינה אחראית להפרת זכויות יוצרים המתבצעת באמצעות החומרה המיוצרת אלא רק באם היצרן ידע באופן מוחלט כי מתבצעת הפרת זכות יוצרים באמצעות מכשיריו ואם הוא שלט באופן ממשי על הציוד בזמן ההפרה.
• המפר הסופי (אתר אינטרנט)-
זהו למעשה הגורם בו ההפרה באה לידי תוקף. זהו המקום בו מתבצעת ההפרה דה פקטו. כך למשל גולש אשר מבצע הפרת זכות יוצרים ביודעין או שלא ביודעין , הרי שהפרה זו לא תבוא לידי ביטוי עד אשר המפר הסופי קרי אתר האינטרנט או במקרה שלנו מנוע החיפוש, יציג אותה לכלל הציבור. אם כן אנו נראה את ההפרה כמתבצעת מרגע שהיא מופיעה ברשת האינטרנט.
בכדי לבדוק את אחריותו של המפר הסופי עלינו תחילה להבחין בין שני סוגי מפרים סופיים. לצורך המאמר אנו נכנה אותם בשמות הבאים:
1. המפר הסופי המתערב
2. המפר הסופי הפסיבי
המפר הסופי המתערב-
המפר הסופי המתערב הוא למעשה מפר סופי (אתר אינטרנט) המעורב בקבלת תוכן, עריכתו וסינונו. אנו נציע במאמר זה מודל שיאפשר לזהות את המפר המתערב ע"י כמה מבחנים ואלו הם:
א. אתר או מנוע חיפוש מסוג: "מכיל תוכן"- באתר המתערב אנו נמצא תוכן כתוב מסוג מודעות, כתבות, קישורים, מאמרים.
ב. האתר נחזה כאתר נערך - אנו נבחן את רמת עריכת החומר באתר והאם החומר המופיע הנו חומר שנכתב ע"י משתמשי הקצה או באמצעות גורמים הקשורים לאתר.
ג. גורמי העריכה- נבחן האם לאתר ישנו עורך תוכן ראשי, האם ישנם כתבים או מנהלי תוכן.
ד. יכולת הכנסת המידע- נבחן האם כל גורם הנו מסוג בר רשות להחדרת תכנים אל האתר או שמא ישנו מנגנון לסינון תכנים אם בכלל ניתן להעלות תכנים לאתר.
ה. מבחן התועלת הכלכלית - מבחן זה בא ככלי נוסף לבחינת היות האתר מתערב או פסיבי. אנו נצא מנקודת הנחה כי ככל שהאתר בנוי על מודל כלכלי מסחרי אזי יכולת עריכת התוכן וסינונו גוברים וכמו כן השפעות התוכן של האתר תיגזרנה בין השאר משיקולים כלכליים או מאינטרסים כאלו ואחרים.
ו. מבחן אופי הגולשים- אנו נבחן באם משתמשי האתר משתייכים לקהילה כזו או אחרת ,הנם בעלי אופי מבחין או שמא האתר פונה לכלל הציבור הרחב.
המפר הסופי הפסיבי-
לעומת המבחנים שנועדו לזהות את המפר הסופי המתערב, המפר הסופי הפסיבי הוא למעשה מפר שאינו מעורב בפעולת ההפרה בפועל בבחינת שמעורבותו בהפרה נתונה אך לעצם העובדה כי ההפרה בוצעה בחצרותיו משל היה לוח מודעות פנוי לכל דורש. המפר הפסיבי לא העלה את תוכן ההפרה בפועל אלא אפשר את העלאת התוכן ע"י המפר הישיר ע"י אי נקיטת פעולה מסוג עריכת תוכן או סינון. למפר הסופי הפסיבי אין למעשה יכולת לקבל מידע בדבר ההפרה באמצעים העומדים לרשותו עד לקבלת הודעה מאת הצד הנפגע. בפרשת Netcom שנדונה בבית המשפט המחוזי בקליפורניה קבע בית המשפט כי חומר המפר זכויות יוצרים כאשר החומר המפר עובר ברשת "ללא אקט רצוני" של גורם שלישי עד לפרסום אזי אותו גורם שאפשר את העברת החומר המפר לא ישא בכל אחריות בכפוף כמובן להלכה הנהוגה כיום בארה"ב בהתאם לאמור בחוק ה- DMCA כפי שיפורט בהמשך.
במאמר מוסגר נציין כי בשל כך שההלכה כלפי המפר הסופי הפסיבי וכלפי ספק השירות / צינור המידע הנה דומה אזי יש הרואים במנוע חיפוש בלתי תלוי וחסר תוכן כדוגמת "גוגל" ספק שירות לעניין אחריותו המשפטית כלפי הפרת סימני מסחר ע"י צד ג' ואולם במאמר זה אנו נערוך הפרדה בין ספק שירות "קלאסי" ובין מנועי חיפוש.
מתי אם בכלל חלה חובת זהירות על מנוע חיפוש בכל הקשור לעשיית שימוש בסימן מסחרי-
מנוע חיפוש כשמו כן הוא, תפקידו להוות כלי עזר לגולש על מנת למצוא את מבוקשו בדרך יעילה ומהירה. השימוש במנוע החיפוש מטבע הדברים נעשה ע"י בדיקת מילות מפתח המזהות את הצורך הרלוונטי של משתמש הקצה. כיום למעשה אנו מבחינים בין שני סוגים עיקריים של מנועי חיפוש ואלו הם:
מנוע חיפוש בלתי תלוי- זהו מנוע חיפוש המאתר ומזהה אתרים במרחבי הרשת ומתאים אותם לתוצאות החיפוש בדרך כזו או אחרת ללא תלות בתשלום מצד בעלי התוכן וללא יכולת השפעה של בעלי בתוכן על תוצאות החיפוש. אופן איתור המידע של מנוע חיפוש בלתי תלוי הנו באמצעות תוכנות סריקה (רובוטים) הסורקים את מרחבי הרשת ומאתרים תוכן באמצעות מילות מפתח ומדרגים אותו בתוצאות החיפוש בהתאם לפרמטרים קבועים הנקבעים ע"י מנוע החיפוש.
מנוע חיפוש ממוקד תשלום- זהו מנוע חיפוש המאתר ומזהה תוכן של גורמים המשלמים עבור הופעתם במנוע החיפוש. במנוע חיפוש ממוקד תשלום לא יופיעו אתרים ללא התקשרות חוזית כזו או אחרת עם מנוע החיפוש או לחלופין שתוצאות החיפוש תושפענה מהתקשרות חוזית בין בעלי התוכן ובין מנוע החיפוש לפי מודל של "מיקום בתשלום" (?Paid Placement?).
האם מנוע חיפוש נחשב למפר סופי מתערב או למפר סופי פסיבי-
נתאר מצב בו בכיכר העיר מוצבים שני לוחות מודעות בבעלות פרטית. לוח אחד אותו נכנה בכינוי הלוח החופשי הנו לוח שבו בעליו מאפשר לכל דכפין לתלות את מודעותיו, הודעותיו והגיגיו כאשר בעל הלוח עצמו למעשה אינו מעורב כלל בסינון התוכן והוא רק מפיץ את החומר (Distributor ).
לעומת זאת בלוח השני אותו נכנה בשם הלוח הנערך עומד בעליו של הלוח לידו, מקבל מבאי הכיכר את מודעותיהם והגיגיהם, עורך ומשנה אותן ובוחר אלו מודעות והגיגים הנו חפץ לתלות ואלו מודעות אינו חפץ הוא לפרסם כלומר בעל הלוח במקרה זה הנו קרוב להגדרה של מוציא לאור (Publisher) . מלבד זאת לבעל הלוח הנערך ישנם כתבים היוצאים לכיכר העיר וחוזרים עם חדשות טריות ועסיסיות מן הנעשה במקום.
לכאורה נראה כי ב"לוח החופשי" אין לבעל הלוח כל נגיעה לתוכן המפורסם ומשכך נסיר מעליו כל אחריות בדבר תוכן ההודעות שניתלו על לוחו. לעומת זאת נאמר כי ב"לוח הנערך" מתבצעת פעולה מסוג סינון ועריכה ומשכך בעל הלוח אחראי לתוכן המפורסם בו ולא רק זאת, בעל ה"לוח הנערך" מפרסם באמצעות שלוחיו תוכן ע"פ ראות עיניו, כלומר הוא מביא באופן עצמאי תוכן אל הלוח ומשכך נראה אותו כגורם בעל שליטה בתוכן המפורסם על הלוח שבבעלותו (Publisher) .
בכדי להמחיש עוד יותר את הסוגיה נתאר מצב בו בשני הלוחות גם יחד נתלתה מודעה שזהו לשונה:
למכירה משקה קוקה קולה טעים יותר מן המקור. אנו יודעים לייצר קוקה קולה בנוסחא ייחודית וסודית.
לכאורה נראה כי מודעה זו מכילה בתוכה הפרה של סימן מסחר רשום של חברת "קוקה קולה" על מנת לפרסם מוצר מתחרה מאותו הגדר, כלומר בעל המשקה המחקה את המותג "קוקה קולה" מציע ללקוחותיו באמצעות שימוש במוניטין שיצרה חברת "קוקה קולה" לרכוש מוצר דומה.
יטען בעל הלוח החופשי כי אינו מעורב בעריכת התוכן שעל גבי הלוח וכי לא הייתה לו כל אפשרות לדעת כי מודעה המפרה סימן מסחר רשום נתלתה על לוחו עד אשר חברת "קוקה קולה" פנתה אליו והודיעה לו על ההפרה.
לעומת זאת לבעל הלוח הנערך יהיה קשה יותר לטעון כי הוא לא היה מודע לתוכן המודעה שכן הוא עצמו רשם את המודעה ותלה אותה ע"ג הלוח.
בפרשת(Stratton Oakmont V Prodigy services) Prodigy שנדונה בבית המשפט העליון של ניו יורק נקבע כי באם אתר אינטרנט שולט בחומר המפורסם באתר ומבצע עריכה וסינון של החומר אזי הוא ישא באחריות כפי שישא באחריות המפר הישיר לנזקי לשון הרע (ניתן להקיש מפסק דין זה גם לעניין זכויות יוצרים).
בק.פ (קובלנה פלילית) 145/00 אליהו ויסמן נ' חגי גולן תקדין שלום 01 (3) 112 קבעה כב' השופטת רייך-שפירא כי אתר אינטרנט נכנס להגדרה של עיתון לעניין אחריותו של האתר לפרסום התוכן שבו ואולם יש לזכור כי במקרה זה דובר על אתר אינטרנט שלמעשה שימש כעיתון מקוון לכל דבר ועניין אשר ערך וליקט את החומר שפורסם בו.
בפסק דין מאוחר יותר ת.א 7830/00 בורוכוב ארנון נגד פורן אלישי תקדין שלום 02 (2) 1216 בוחן כב' השופט אמיר את הסוגיה הנ"ל פעם נוספת. במקרה זה אמנם דובר על שאלת האחריות של אתר אינטרנט לעניין פרסום לשון הרע ואולם נראה כי ניתן להקיש משני הנושאים השונים לעניין האחריות. בפסק דין זה קובע השופט אמיר כי אתר אינטרנט אינו נחשב כעיתון כהגדרתו בפקודת העיתונות ומשכך אין להחיל אחריות בגין לשון הרע על עורך האתר ובמקרה כפי שתואר בפסק הדין על מנהל התוכן.
כמו כן בוחן השופט אמיר את שאלת האחריות המוטלת על ספק שירות ומאמץ את הגישה שהתקבלה בארה"ב כפי שתוזכר בהמשך לפיה ספק שירות יהיה חייב בדין רק באם נתנה לו הודעה בדבר פרסום לשון הרע באתר (אנו כאמור מקישים מכך גם לתחום זכויות היוצרים).
בנוסף לשאלת האחריות של מנועי חיפוש לתוכן המתפרסם אזי שבקישור הממומן קיימות מספר בעיות נוספות ואלו הן:
בעיית הזיהוי- בישראל רשומים סימנים מסחריים במאגר סימני המסחר. המאגר מכיל עשרות אלפי סימנים רשומים הנחלקים לקטגוריות לפי סיווגם. המשמעות של הטלת אחריות על מנוע חיפוש בבדיקת מילה או הרכב מילים האם הם מהווים סימן מסחר רשום משמעותה כי מנוע חיפוש ייאלץ לבדוק לפני כל קבלת קישור ממומן האם מילות החיפוש מופיעות במאגר סימני המסחר.
שאלת הבעלות הקניינית- לאחר שמנוע החיפוש יגלה כי מילת חיפוש מסוימת בקישור ממומן אכן רשומה כסימן מסחר הוא יאלץ לבצע בדיקה מי הוא הבעלים המורשה של הסימן והאם זהו אותו הגורם שפנה אליו לשם קישור ממומן. פעמים רבות סימן מסחר רשום תחת שם חברה או מורשה שאינו זהה בשמו לשם הידוע של סימן המסחר ומשכך יקשה על מנוע החיפוש לבדוק מי הוא בעל הסימן ע"פ חוק.
סימן מסחר מוכר היטב - סעיף 1 לפקודה מגדיר "סימן מסחר מוכר היטב" כדלהלן: "סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל, לעניין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לעניין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק". סעיף 1 (3) לפקודה מגדיר הפרה של סימן מסחר מוכר היטב כך: "בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לעניין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לעניין טובין מאותו הגדר".
כלומר המחוקק רואה בסימן מסחר מוכר היטב כסימן מסחרי לכל דבר ועניין ומשכך מנוע החיפוש יידרש בנוסף לעריכת בדיקה ברשם סימני המסחר לבצע בדיקה האם הסימן נכלל בהגדרה של "סימן מסחר מוכר היטב" כהגדרתו בפקודה. ע"פ הפרסומים, בתביעתה של הגרפולוגית חנה קורן כנגד "גוגל" טענה הנ"ל כי שמה הנו סימן מסחרי מוכר היטב אף כי אינו רשום במאגר סימני המסחר ומשכך היה על "גוגל" להימנע ממכירת שמה לגורם מסחרי מתחרה. אמנם נראה כי על פניו טענתה של הגרפולוגית המכובדת הנה טענה נכונה שכן במהלך השנים רכשה לה מוניטין רב והכרה בישראל ואולם נשאלת השאלה היכן עובר הקו הדק בין חופש המסחר ובין דיני הקניין הרוחני ומה יכולתו של מנוע חיפוש להכריע במחלוקות אלו משל היה בית משפט.
נקיטת סעד עד להכרעה- לאחר שייוודע למנוע החיפוש ע"י טוען זה או אחר כי התבצעה בחצרותיו הפרה של סימן מסחר יידרש מן הסתם למנוע את ההפרה וזאת ע"י הסרת מילות החיפוש המפרות. במצב הדברים בישראל לבתי המשפט ולהם בלבד ישנה הסמכות להכריע בתובענות בגין הפרת סימני מסחר כאשר הטוענים להפרה רשאים לבקש בנוסף לתביעה העיקרית סעדים זמניים עד להכרעה סופית במחלוקת. באם תוטל אחריות על מנועי החיפוש בגין הפרת סימני מסחר בקישור ממומן אזי הם ידרשו למעשה ליתן סעד זמני לטוענים וזאת באמצעות הסרת מילות חיפוש ללא שניתנה למעשה הכרעה בדיון העיקרי באם בוצעה הפרה. במצב דברים זה יכולים מנועי החיפוש למצוא עצמם חסרי אונים נוכח אי יכולתם האובייקטיבית להכריע במחלוקות. בארה"ב המצב דהיום הוא שסעיף 512(d) בחוק DMCA (Digital Millennium Copyright Act) האמריקני מחייב מנועי חיפוש להסיר קישורים המפרים זכויות יוצרים, לאחר שקיבלו מנהלי המנוע דרישה כתובה ומפורטת בנושא. הסרתה של הפרת זכות היוצרים מן המנוע בכפוף לקבלת דרישה כאמור מהווה הגנה למנוע החיפוש מתביעה בגין הפרת זכות יוצרים.
הסכנה כאמור בשיטה זו היא הפיכתו של מנוע החיפוש לגורם שיפוטי בסדר דין מהיר ללא כל עלות משפטית או סיכון בתשלום דמי נזק מצד מבקש ההסרה באם יתברר כי טענתו הייתה לשווא או שלא בתום לב.
סימן מסחרי שאינו רשום- במדינות מסוימות אין כל דרישה לרישום סימן מסחרי ואולם אין בעובדה זאת משום אי ההכרה בבעלותו של בעל הסימן ובזכות השימוש הבלעדית הניתנת לו בסימן. באם כאמור תוטל אחריות על מנועי חיפוש בגין הפרה אזי ייתכן מצב בו יטען מאן דהוא לבעלות על סימן מסחרי במדינה מסוימת ומשכך יבקש את הסרת הסימן ממנוע החיפוש. במצב דברים זה יידרש מנוע החיפוש להכריע בין ראיות שיביאו הצדדים ולקבל החלטה באם להסיר את סימן המסחר ללא שיש בידיו את הכלים לקבלת החלטה מסוג זה.
תחרות שאינה הוגנת -
באם תוטל אחריות על מנוע החיפוש לעניין הפרת סימני מסחר ע"י צד ג' אזי ייתכן מצב בו חברות מסחריות יודיעו למנועי חיפוש על הפרת סימני מסחר בטוענות שווא על מנת לסלק מתחרים מן השוק. במצב דברים זה עלול להיגרם נזק בלתי הפיך לחברות מסחריות שתעלמנה למעשה ממנועי החיפוש רק עקב כך כי מתחרה עסקי נקט כנגדן בפעולה שלא בתום לב. במצב זה, יקשה על מנועי החיפוש להכריע בסוגיות משפטיות סבוכות בין מתחרים עסקיים, צעד שעלול להוביל לאנרכיה מסחרית במרחבי האינטרנט.
האם הפעולות המתוארות בתביעות המובאות להלן מהוות הפרה של סימן מסחרי-
קישור ממומן אינו מאיין את הופעתה של תוצאת החיפוש הרגילה אלא למעשה מופיע לפניה או בצידה ומציע לכאורה אופציה נוספת לגולש. במנוע החיפוש "גוגל" איתור התוכן מתבצע באותו האופן גם כאשר מופיע הקישור הממומן ואין כל פגיעה בתוצאות החיפוש בשל הקישור הממומן כך לפחות לפי טענת "גוגל". כלומר, עצם הופעת הקישור אינה פוגמת בחיפוש המתבצע ע"י משתמש הקצה. נשאלת השאלה האם עצם השימוש במילת חיפוש או מילות חיפוש המוגנות כסימן מסחרי תחשב להפרה של סימן מסחרי.
בארה"ב הוגשו מספר תביעות כנגד גוגל באותו עניין ובפס"ד בעניין חברת הביטוח Geico נקבע ע"י בית המשפט המחוזי בווירג'יניה כי "גוגל" אינה אחראית להפרה של סימני מסחר ע"י מכירתם כמילות חיפוש בקישור ממומן ונראה כי כרגע זו היא ההלכה לפחות בארה"ב עד שתתקבל הכרעה אחרת ע"י בית משפט מערכאה גבוהה יותר.
לעומת זאת באותה הסוגיה ממש הפסידה "גוגל" בבית משפט בצרפת בפרשת חברת האופנה "לואי ויטון" ובפרשת רשת "מלונות מרידיאן" שם נקבע ע"י בית המשפט המחוזי כי "גוגל" הפרה את סימני המסחר של החברות דלעיל ומשכך נפסק כנגדה תשלום פיצויים וכמו כן ניתנו כנגדה צווים האוסרים עשיית שימוש בסימני מסחר רשומים לצורך מכירת מילות חיפוש בקישור ממומן.
בפרשת Brookfield (Brookfield Communications. Inc. v. West Coast Entertainment) שם נדונה שאלת שימוש בשמות דומיין המוגנים כסימנים מסחריים תיאר בית המשפט מצב של: "בלבול בהתעניינות ראשונית" (Initial Interest Confusion) .בית המשפט הסביר כי קיים חשש שהגולש יכנס לאתר של מתחרה עקב טעות הנובעת משימוש בשם דומיין מטעה. בית המשפט הכיר באפשרות כי אותו הגולש שייכנס לאתר המתחרה יתפתה להישאר באתר זה אף כי ביקש להיכנס לאתר של בעל סימן המסחר ואולם בפסק דין זה דובר כאמור בשמות דומיין ואולם נראה כי ניתן לטעון ל"בלבול בהתעניינות ראשונית" גם כלפי קישור ממומן.
האם הפעולות המתוארות מהוות שימוש בסימן מסחר-
סעיף 1 לפקודה מגדיר הפרה כך: שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך-
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר.
(2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר.
באם נתאים את האמור בפקודה למקרה שלפנינו אזי נראה לכאורה כי מטרת השימוש בסימן המסחרי ע"י המתחרה הייתה על מנת לפרסם את המוצר שלו שהנו מאותו הגדר היינו מאותו סוג.
בכך נראה לכאורה הפרה של סימן ואולם שימוש במנוע חיפוש מורכב רובו ככולו מהקלדת מילות חיפוש לשם מציאת מוצר, חברה או שירות מסוים.
באם אין ויכוח על נתון זה אזי נאמר כי כל חיפוש במנוע חיפוש עלול להוות הפרה של סימני מסחר. משתמש הקצה, הגולש, עושה שימוש בסימן המסחרי על מנת למצוא את המוצר הספציפי של בעל הסימן או מוצר מאותו הגדר גם בחיפוש רגיל וללא שימוש בקישור ממומן.
באם לדוגמא יקיש משתמש הקצה את שם סימן המסחר, ימצא בנוסף לאתר הרשמי של בעל הסימן מאמרים הקשורים למוצר או לחברה, מוצרים דומים, ביקורות לרבות ביקורות לא מחמיאות וכדומה...
האם בעל סימן המסחר יוכל לדרוש ממנוע החיפוש הופעת תוצאות הקשורות אליו במישרין בלבד שאם לא כן יהווה הדבר הפרה של סימן מסחר?
ומה בדבר ביקורת קטלנית על המוצר נשוא סימן המסחר?, האם עצם הופעת הביקורת או פרסום משווה (comparative advertising) מהווה הפרה של הסימן? או "דילול" של סימן המסחר? (חוק סימני המסחר באנגליה The Trade Mark Act 1994) ( מכיר בזכות לעריכת פרסום משווה תוך שימוש בסימני מסחר).
האם הופעת מאמר ביקורת בתוצאות החיפוש על סימן המסחר בו מומלץ לקורא לעשות שימוש דווקא במוצר מתחרה מהווה הפרה של סימן המסחר ע"י מנוע החיפוש?
האם הופעת קישור ממומן של חברה העוסקת בהשוואת מחירים בין המוצר נשוא סימן המסחר ומוצרים דומים מהווה גם כן הפרה של סימן המסחר? הרי באם ייכנס הגולש לאתר השוואת המחירים ימצא וודאי מוצרים נוספים מאותו הגדר אף כי כוונתו הראשונית הייתה למצוא מוצר מסוג מסוים.
סוגיות אלו מעלות סימני שאלה רבים שלא בנקל ניתן להשיב עליהן ובתי המשפט יאלצו להתמודד עם שאלות מסוג זה בעתיד.
בתי המשפט בארה"ב ניסו לבחון את מידת הקשר בין מנוע החיפוש ובין החברות המסחריות ועלתה השאלה האם למנוע החיפוש ישנה חובה כלפי חברות מסחריות ומשתמשי קצה. עד היום נראה כי ההלכה היא שלמנועי חיפוש אין כל חובה חוזית כלפי בעלי אתרים ומשום כך בעלי האתרים אינם יכולים לטעון כנגד מנועי חיפוש בנושאי מיקום, אופטימיזציה, פרסום מתחרים וכדומה.
הפרה חלקית של סימן המסחר
בת"א 3167/61 הלנה רובינשטיין נגד נקה כימיקלים (1952) בע"מ פ"מ ל"ד 376 נקבע הכלל כי באם המפר עושה שימוש חלקי בסימן המסחר המוגן כלומר אינו עושה בסימן המסחר שימוש כמות שהוא אלא עושה שימוש במרכיבים מסוימים מסימן המסחר אזי על התובע (בעל הסימן הרשום) להוכיח שעשיית שימוש בחלק מן הסימן המסחרי עשויה להטעות.
באם נקיש מן המקרה הנ"ל על המקרה שלפנינו אזי מבדיקה במאגר סימני המסחר עולה כי הסימן הרשום "מתאים לי" מופיע תחת הסיווג 25 (דברי הלבשה) בשתי ווריאציות שונות (שני סימנים שונים) כאשר בשני הסימנים רשומה הערת רשם סימני המסחר לפיה: "רישום סימן זה לא ייתן זכות לשימוש ייחודי במילה מתאים אלא בהרכב הסימן"
מכך ניתן למעשה ללמוד כי רשם סימני המסחר אינו נותן כל הגנה למילה "מתאים" אלא רק לצירוף המילים :"מתאים לי".
מכך יוצא כי באם חברת "קרייזי ליין" הייתה לדוגמא רוכשת מ"גוגל" רק את מילת החיפוש "מתאים" אזי לא היינו רואים בשימוש במילה זו משום הפרת סימן מסחרי. ייתכן כי חברת "מתאים לי" הייתה יכולה לתבוע בעילות אחרות כגון דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראה רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא ייצור והפצה נגד פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פ"ד נ"ב (4) 289 לעניין עילות תביעה אחרות במצב שאין עילה ע"פ דיני הקניין הרוחני) ואולם כאמור רשם סימני המסחר סייג את הסימן המסחרי "מתאים לי" לצירוף שלם של המילים בלבד ומשכך נראה כי שימוש במילה "מתאים" בלבד שמלבד היותה חלק מסימן מסחרי היא מהווה מילה גנרית אינה מקימה עילת הפרה ולכן הנה מותרת לשימוש.
סיכום
בתי המשפט בישראל טרם דנו בשאלת האחריות של מנועי חיפוש בגין הפרת סימני מסחר באמצעות צד ג' ע"י שימוש במילות חיפוש וקישורים ממומנים.
מרתק יהיה לראות כיצד בתי המשפט בארץ יתייחסו לסוגיה לאור הפסיקה בנושא בארה"ב ובאירופה כפי שאוזכרה בזעיר אנפין במאמר זה.
נראה כי שאלת האחריות של מנועי חיפוש למילות החיפוש הממומנות ובעיקר לתוצאות החיפוש הרגילות, כך לדעת הכותב, תתפוס מקום נכבד בבתי המשפט בישראל לאור הפיכתם של אלו לכלים מסחריים ממדרגה ראשונה במהלך העסקים של אנשים פרטיים וחברות במשק.
כיום חברות מסחריות מוציאות הון על מיקומן במנועי החיפוש וזאת ע"י קידום אתריהם באמצעות חברות המתמחות בנושא (אופטימיזציה).
לאור העובדה כי חלק נכבד מן המשק עובר לעבוד במרחבי האינטרנט וחלק ניכר מן הלקוחות מחפשים התקשרות עסקית כזו או אחרת באמצעות האינטרנט, חברות מסחריות לא תוכלנה להרשות לעצמן שלא להופיע בתוצאות החיפוש הראשונות גבוה ככל הניתן. כאמור למיקום גבוה בתוצאות החיפוש תהיינה השלכות כלכליות ניכרות על תוצאותיהן של חברות מסחריות עשרות מונים יותר מכפי שהמצב הנו כיום.
מחקרים שנעשו בנושא הרגלי הגלישה מלמדים כי גולש ממוצע בודק את תוצאות החיפוש בשני דפי תוצאות לכל היותר ובהנחה כי בכל דף חיפוש מופיעים בממוצע 10-15 תוצאות, בהתאם למנוע החיפוש, אזי חברה מסחרית מובילה לא תוכל להרשות לעצמה שלא להופיע במיקום גבוה ככל הניתן אף אם הדבר יעלה במשאבים רבים ואף אם הדבר יהיה כרוך בדריסת המתחרים בכל דרך אפשרית, לרבות ניסיונות שימוש כאלו ואחרים בסימני מסחר מוגנים ו/או באמצעות ניסיונות הטעיה של מנועי החיפוש להעלאת דירוג המיקום.
גם המחוקק יהיה חייב לתת את דעתו לנושא מעמדם המשפטי של מנועי החיפוש ברבות הימים שכן אמצעים אלו הופכים להיות זירת ההתרחשות האמיתית בעולם ומשכך ככל שירבו לאקונות משפטיות בנושא אזי ידי בית המשפט תתמלאנה. מוטב כי המחוקק יביע את דעתו באמצעות תקנות לנושא מעמדם המשפטי של מנועי חיפוש באינטרנט ואחריותם על יצירת זירת מסחר הוגנת בעלת חוקי משחק ברורים שתאפשר תחרות חופשית מחד ותחרות הוגנת מאידך לרווחת הגולשים.
לדעת הכותב כאמור, זירת הקרב העתידית תהיה דווקא בתחום מיקומי החיפוש ו"העדפת מתחרים" במנועי חיפוש ואולם נושאים אלו טרם נדונו בבתי המשפט בישראל. מנועי החיפוש ובראשם "גוגל" מסרבים לחשוף את שיטת הדירוג לפיה מופיעות תוצאות החיפוש ולכאורה יתכן כי גורמים מסחריים יגישו תביעות כנגד "גוגל" בשם מיקום נמוך בתוצאות החיפוש אך בכדי להגיע לפשרה מחוץ לכותלי בית המשפט על מנת להעלות את דירוגם.
שאלת האחריות של מנועי חיפוש להפרת סימני מסחר טרם הוכרעה כאמור וכמו כן יש לקחת בחשבון כי התפתחות המנועים הנה דינאמית ומשתנה מיום ליום. בנוסף, קיימים הבדלים מהותיים בין מנועי חיפוש שונים ומשכך לא ניתן להתייחס אליהם כגוף אחד.
פונקציות שונות מתווספות חדשות לבקרים ליכולת איסוף ושמירת המידע של המנועים וכמו כן מדענים עמלים כיום על יצירת מנועי חיפוש בעלי "בינה מלאכותית" שיאתרו חומר ממרחבי הרשת בהתאם לדרך בה אדם ממוצע מאתר תוכן.
עד לחקיקה או פסיקה ברורה בנושא, מומלץ למפעילי מנועי חיפוש כמו גם למפעילי אתרים מסחריים או פרטיים להודיע בתקנון האתר כי אינם נושאים באחריות לתוכן המועלה באמצעות גולשים ו/או להפרת זכויות יוצרים ע"י צד ג'. בנוסף רצוי כי מפעיל האתר יודיע בתקנון או בעמוד הבית כי כל גורם הרואה עצמו נפגע בשל הפרת זכות יוצרים או בגין לשון הרע מתבקש לפנות מיידית למפעיל האתר בהודעה כתובה ומנומקת ומפעיל האתר מתחייב להסיר את ההפרה /פגיעה מיד ובאופן מיידי עד לבירור הנושא אל מול הצד המפר. כמו כן מומלץ כי באם מפעיל האתר מאפשר העלאת חומר ע"י גולשים אזי לא לבצע כל התערבות מסוג עריכה או סינון בחומר המועלה.
במידה ומפעיל האתר יקבל הודעה כאמור בדבר הפרת זכות יוצרים או לשון הרע אזי יסיר את החומר המפר מן האתר באם המדובר בהפרה ברורה לעין ובאם הנושא דורש בדיקה אזי יפנה למפר הישיר ע"פ מודל "פלוני אלמוני". לאחר קבלת תגובת המפר ללא שנאלץ לחשוף את זהותו ע"פ מודל זה, יעביר מפעיל האתר את תגובת המפר הישיר לטוען להפרה (למתלונן) ובמידה והמפר הישיר יעמוד על טענתו כי לא בוצעה כל הפרה או לשון הרע אזי יודיע מפעיל האתר למתלונן על העלאת החומר המפר לכאורה בחזרה לאתר בתוך 14 יום אלא אם כן בזמן זה יפנה המתלונן לקבלת סעד זמני מבית המשפט וימציא עותק מן הפניה למפעיל האתר.
בכך למעשה מסיר מעצמו אתר האינטרנט בדרך היעילה ביותר כל אחריות לעניין הפרת זכות יוצרים ע"י צד ג' בתנאי כמובן שלא היה מעורב בהפרה באופן ישיר ובתנאי כמובן שבתי המשפט בישראל יאמצו הלכה זו .
אין באמור במאמר זה משום יעוץ משפטי ו/או חוות דעת מחייבת. כל האמור במאמר זה על דעתו של הכותב בלבד.
לתגובות ניתן לפנות באמצעות מייל info@ranfrenkel.com או בטלפון 03-5107677.
כתובת המשרד באינטרנט http://www.RanFrenkel.com
