יבוא מקביל בישראל 

יבוא מקביל" המכונה גם "יבוא אפור" או "יבוא פרלל", היינו תהליך שבו מוצרי יבוא מסוימים מגיעים אל הצרכן הסופי שלא דרך היבואן הרשמי. כלומר, יבואנים מקומיים מגיעים אל מקורות שונים בחו"ל ומשיגים סחורות שלא אל מול היצרן המקורי של הפריטים.

תהליך זה הנו תופעה נרחבת בשוק הישראלי ואינו פוסח על ענף כזה או אחר. ניתן לזהותו בשוק המשקאות, המכוניות, התרופות, המוזיקה ובשוק החשמל כמובן.

מתי מתרחש יבוא מקביל? כאשר יצרן מסוים מעניק בלעדיות לחברה כלשהי לשווק את מוצריו, ובמקביל גוף אחר קונה את אותו מוצר בדרך עקיפה (למשל דרך מדינה אחרת), ומפיץ אותו באותו שוק. כתוצאה מכך שובר היבואן המקביל את מחירי השוק, אשר הציב היבואן הראשי. יש כמובן להבחין, בין יבוא מקביל שמתבצע כחוק, ובין יבוא מפר זכויות של בלעדיות או זיוף של מוצרים.
היבוא המקביל מתרחש בכמה מהענפים במשק, להוציא מוצרים שבפיקוח, שבהם המדינה מתערבת כרגולטור. כפי שנראה בעבודת מחקר זו, היבוא המקביל מותר על-פי חוק ובתי המשפט אינם ממהרים להיעתר ליבואנים הדורשים בלעדיות, גם משרד התמ"ת מעודד שוק פתוח ליבוא ולתחרות.
לכל חברה (יצרן) שמכבדת את עצמה יש נציגות בישראל - יבואן רשמי. יבואן זה משווק את המוצר, דואג לשיווקו ולפרסומו, קובע את מחירו של כל מוצר, נותן אחריות (על פי חוק) ומספק שירותי מעבדה אמינים. כלומר, כשקונים אצל היבואן הרשמי, יודעים במדויק מי נותן השרות של המוצר ואל מי לפנות במקרה של תקלה.
אך לצדם של היבואנים הרשמיים התפתח שוק אחר, מתחרה, ה-"יבוא המקביל". בשוק זה, הדברים מתנהלים אחרת: מצד אחד, המחירים נמוכים יותר, ומצד שני, האחריות, התמיכה ושירותי התיקונים אינם תואמים את האלף השלישי. לשוק זה, אחראים היבואנים המקבילים: הם מוכרים את אותם מותגים כמו היבואנים הרשמיים - לא חיקוי, לא זיוף - אך מוצרים אלו לא מגיעים לארץ היישר מהיצרנית העולמית, אלא בדרכים אחרות (שיוסברו בהמשך העבודה) וככל שהם צוברים תאוצה, כך היבואנים הרשמיים נפגעים יותר ומאבדים לקוחות.
התחרות בין היבואנים הרשמיים לבין השוק האפור היא זירה קשה במיוחד. היבואנים המקבילים אינם מנהלים תחרות הוגנת, מערך היבוא שונה , שיטות ההפצה שונות וגם השירות שונה מהשרות לו מצפה הצרכן. היבואנים המקבילים לא מחזיקים מעבדות שרות באיכויות גבוהות, אם בכלל, וגם לא ציוד יקר וחלקי חילוף. וכשעלויות התפעול של היבואן המקביל נמוכות וההפצה הנה ישירות לצרכן ,נוצר פער מחירים.
מאידך, יבוא מקביל, מעורר תחרות ויוצר ביקושים. קיים מצב, שבו לולא האיום של יבוא מקביל על היבואנים המקוריים, המחירים בישראל היו גבוהים יותר והיבואנים המקוריים היו שומרים לעצמם מרווחים גדולים, כך שמנקודת הראייה של הצרכן היבוא המקביל חיובי. האומנם?

הדיון הפילוסופי בין התומכים ובין המבקרים את תופעת היבוא המקביל והלגיטימיות שלו נפוץ מאוד. יש רבים החושבים כי יבוא מקביל הוא הטבה לצרכן בעקבות ירידת המחירים והגדלת היצע הספקים בשווקים השונים. אך לעומתם, יש הטוענים כי הוזלת היד של היבוא המקביל והפגיעה בחברות היבוא הסדיר פוגעות, בטווח הארוך, בשוק בו הוא מתרחש. המתנגדים מוסיפים, כי היבוא המקביל, מגדיל את הפגיעה בזכויות יוצרים.

תשומת הלב העיקרית ניתנת לחובות ולזכויות של מוצר המוגן בבלעדיות (מונופול). השוק הפתוח גורם ליבואן לתמחר את המוצר על פי מנגנון התחרות בשוק על מנת להיות תחרותי בהצעתו לצרכן, אך כאשר המוצר נמצא בבלעדיות, העדר התחרות יכול ליצור פער מחירים גדול. נוכחות היבוא המקביל מונעת מהחברה להיות למונופול ואף מגדילה את נתח השוק של המוצר כך שמאפשרת טווח מחירים רחב לפלחים שונים בשוק.
איגוד הצרכנים במדינות השונות אמור לעודד את מהלך היבוא המקביל, מכיוון שהוא מעניק לצרכן מגוון מוצרים רחב יותר ומחירים נמוכים יותר מאידך, הארגון תפקידו לשמור על זכויות הצרכן לשרות ואחריות ולכן לכאורה, אין חשש. למרות זאת, ארגוני הצרכנים בעולם משמיעים אזהרות לגבי רכישה ושימוש במוצרים מיבוא מקביל. למרות שהמוצרים כולם מקבלים את תקן המדינות בהן הם משווקים, קיימת סכנה! מוצרים שונים ובראשן מוצרי החשמל, מיוצרים על פי דרישות השוק אליו הם מיועדים. מסחר בין יצוא מקביל ליבוא מקביל, גורם לכך שהמוצרים מועברים בין המדינות ולבסוף מגיעים למדינות שונות שליצרן לא היה כל ידע מוקדם מהו יעד המוצרים. נתון זה פוגע בצרכן ברמות שונות, החל מכך שהספרות הטכנית אינה מגיעה בשפת האם במדינה ועד כך שהמכשירים אינם תואמים את הטמפרטורה במדינה. כתוצאה מכך, אין הצרכן מקבל את מלוא התמורה לכספו.

כיצד התפתח היבוא המקביל ?
כאמור, היבוא המקביל מתרחש כאשר מוצר, כזה או אחר, נרכש ע"י יבואן (לא רשמי) לא ישירות מהיצרן, אלא מגורמי ביניים, סיטונאים. תופעה זו של סיטונאים / חברות סחר, אשר רוכשות כמות גדולה של סחורה מהיצרנים השונים (בעיקר במזרח הרחוק) ומפיצים אותה למדינות שונות התפתחה בגלל סיבות שונות.
בעבר, היצרנים היפנים התמקדו יותר ביצור ושיווק אל מדינות בהן המשווק הוא למעשה חברת בת של היצרן עצמו. כלומר, לכל יצרן היו חטיבות הפצה במדינות השונות (בעיקר במדינות הגדולות) וכך התנהלה שרשרת ההפצה. הבעיה החלה כאשר מדינות קטנות, שבהן אין כדאיות כלכלית לפתוח חברת הפצה בבעלות היצרן, רצו לרכוש סחורה. כך למעשה קמו חברות הסחר שתפקידן היה למכור סחורה למדינות קטנות ובינן גם ישראל.
עם השנים, הבינו היצרנים, שאין מקום למרכיב נוסף בשרשרת ההפצה ועליהם למכור גם למדינות קטנות מבלי להשתמש בחברות הסחר. מהלך זה, של קיצור שרשרת ההפצה, פגע קשות בחברות הסחר שנתח גדול מהלקוחות שלהם עבר לסחור היישר מול היצרנים. אך עם זאת, חברות סחר מסוג זה עדיין קיימות והן עדין עוסקות במסחר "עוקף יצרנים". לסוחרים רבים ברחבי העולם עדין נוח יותר לקנות מחברת סחר ולא מהיצרן עצמו. חברות הסחר גמישות יותר אל מול היצרנים - ארגוני הענק היציבים, אין להם דרישות והנתון היחיד שמנחה אותם זה המחיר. כמו כן, לחברת אלו לעיתים רבות יש מגוון מכמה יצרנים והם מחזיקים עודפי יצור במחירים מוזלים. התוצאה, מקור נוסף המאפשר רכישת מוצרי חשמל שונים, במחירים המאפשרים להתחרות עם היבואנים המורשים בכל מדינה.
בישראל, התופעה חמורה עוד יותר. עשרות שנים היו מוטלים על ישראל סנקציות מסחריות עקב ה-"חרם הערבי". לאחר התבוסה הצבאית שנחלו מדינות ערב במלחמת השחרור, הן ביקשו לפגוע בכלכלת ישראל על ידי הרחבת החרם הכלכלי שהחלו בו עוד בדצמבר 1945.
מדינות ערב, איימו לנתק את היחסים הכלכליים שלהן עם מדינות שייצאו חומרי גלם לישראל או שנחשבו כשוק אפשרי ליצוא ישראלי. מטרת החרם הערבי הייתה להביא לייקור המוצרים או לגרום להפסקת ייצור מוצרים הנשענים על חומרי גלם המיובאים מבחוץ. כמו כן, ביקשו מדינות ערב לפגוע באפשרויות השיווק של מוצרים ישראליים במדינות אחרות.
מדינות רבות נכנעו לאיום הערבי עקב חשש שמא יביא החרם להקטנת אפשרויות השיווק של מוצריהן. למשל, יפן, יצרנית מוצרי החשמל הגדולה בעולם באותה התקופה, הייתה מעונינת בשווקים הגדולים של מדינות ערב ולכן לא ניהלה קשרי מסחר עם חברות ישראליות. כך, למעשה, התפתח קשר הדוק בין יבואנים ישראלים לחברות סחר שונות במזרח הרחוק. היבואנים המקומיים רכשו את מרכולתם מחברות סחר שונות והצרכנים בישראל יכלו ליהנות ממוצרי חשמל יפנים.
כאשר הסתיים החרם הערבי על ישראל, חיפשו היצרנים במזרח נציגים לקיים עמם קשרי מסחר ולהופכם ל"נציגים רשמיים" בישראל. היבואנים השונים שנבחרו, היו בעיקר חברות גדולות וותיקות ולא תמיד הייתה חפיפה עם היבואנים שכבר ייבוא את המותג דרך חברות הסחר. כך נוצר בשוק הישראלי חוסר יציבות ואי סדר. היבואנים המורשים, היו קונים סחורה היישר מהיצרן ואילו היבואנים הישנים, שלא רצו לוותר על מערך ההפצה שלהם, המשיכו לקנות מחברות סחר שונות.
נשאלת השאלה, כיצד יבואן מקביל מצליח להתחרות במחיר היבואן הרשמי מכיוון שהוא אינו קונה "מיד ראשונה" אלא מסיטונאי שדורש לעצמו מרווח מסוים?
אוכלוסיית ארץ ישראל בסוף שנת 2005 מונה קרוב לשבעה מיליון איש. קהל הצרכנים אשר רוכשים מוצרי חשמל (בהתייחסות לכלל האוכלוסייה) הוא רק 2.8% מאוכלוסיית ארה"ב או 8.5% מאוכלוסיית גרמניה. כלומר, ישראל הנה מדינה קטנה בעלת פוטנציאל צריכה מוגבל. לעומת זאת, חברות הסחר אשר מוכרות בעולם בכלל ולמדינות בהן הן נמצאות (בד"כ סינגפור - הונג קונג) בפרט, להן יש פוטנציאל רכישה אדיר. כאשר יבואן ישראלי מזמין מהיצרן בחו"ל 1,000 פריטים לתצרוכת השוק הישראלי, חברת הסחר יכולה להזמין 100,000 ואף יותר. את ההטבות במחיר והפרשי השערים שחברות הסחר מקבלות, הן שומרות לעצמן כרווח ומעבירות את המוצר להפצה במחיר זהה למחיר אותו מקבל ה"יבואן הרשמי". כך, יכול ה"יבואן המקביל" להתחרות עם היבואן הרשמי בשוק המקומי.

נושא היבוא המקביל, זכה, ברבות הימים, גם להתייחסות במישור המשפטי בישראל. היבואנים הרשמיים, אשר עושים שימוש בזירות רבות על מנת לחסום את היבוא המקביל, אינם פוסחים גם על הזירה המשפטית, בדרך למיצוי זכותם. תביעות רבות הוגשו כנגד יבואנים מקבילים על מנת לחסום יבוא מוצרים לישראל, אך מרבית התביעות לא התקבלו. בתי המשפט בחרו להתמקד בשאלה "האם היבוא המקביל פוגע בתחרות ההוגנת". שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. בתי המשפט קבעו, כי לא זו בלבד, שהיבוא המקביל אינו פוגע ב"תחרות ההוגנת", הרי שלעיתים משמש הוא כסכר המונע שימוש לרעה במונופול שנוצר באמצעות מתן זכויות הפצה בלעדיות. ומשכך, נקבע כי עצם הפגיעה שיוצר היבוא המקביל בציפייתו המסחרית של המפיץ הבלעדי אין בה כדי לחסום את היבוא.

התמודדות עם שאלת הצורך בשמירה על תחרות חופשית, גררה דיון בשאלת התעשרותו הבלתי חוקית של היבואן המקביל על חשבונו של היבואן הרשמי. בית המשפט המחוזי קבע בעניין, כאשר עסק בתביעת חברת "לאפייט סוכנויות", כי: "שיקולים שביסוד התחרות החופשית וחופש העיסוק מובילים למסקנה, כי אף אם קיימת התעשרות של המתחרה (היבואן המקביל) על חשבון המפיץ הבלעדי, הרי שאין לומר שהיא 'אינה כדין'" .

סוגיית ההתערבות ביחסים חוזיים בהקשר של הסכם הפצה בלעדי והפגיעה בצפייתו של המפיץ הבלעדי לרווח, נדונה בפסק דינו של בית המשפט העליון ע"א 371/89 אליהו נ' ליבוביץ. פסק דין זה, מהווה נקודת ציון חשובה בהתפתחות דיני עשיית עושר ולא במשפט ככלי להגנה על מתחרים בשוק.

העובדות בפסק דין זה היו, כדלקמן: התובעת הנה יבואנית בלעדית של עטי פרקר וקרוס לישראל. במסגרת חוזה בין התובעת ליצרן העטים, התחייב היצרן, שלא לשווק עטים אלו בישראל באמצעות גורמים אחרים לבד מהתובעת. התובעת מצידה, התחייבה להשקיע בפיתוח השוק המקומי של עטים אלו, וכך אכן עשתה. הנתבע החל לייבא ארצה את אותם עטים מאחד הסוכנים של היצרן הזר בחו"ל. התובעת - הסוכנת הבלעדית - טענה כי הנתבע נטל ממנה ומן היצרן את המוניטין של המוצר וכן את הבלעדיות שהובטחה לה בחוזה. בית המשפט קבע, כי ככל שמדובר במוניטין, הרי שהוא שייך ליצרן, ועל כן, הנתבע לא גזל מהיבואן הבלעדי את המוניטין שאינו שלו; וכבעליהם של העטים זכותו של הנתבע להשתמש במוניטין הנלווה לעטים אלה במסגרת מכירה חוזרת שלהם. אף הטענה, כי נפגעה בלעדיותה של התובעת נדחתה גם כן ע"י בית המשפט, אשר סבר, כי חוזה הבלעדיות הקנה לתובעת, אך ורק, זכאות למנוע מהיצרן לשווק את סחורתו, ישירות, באמצעות סוכן נוסף בישראל. היצרן מילא התחייבותו זו ואין היא יכולה לשמש בסיס לסעד כנגד מפיץ אחר.
במצב דברים זה, בו התובעת לא יכולה להצביע על פגיעה בזכות קניינית או חוזית כלשהי, התעוררה השאלה האם ראוי בנסיבות אלה להכיר בתביעה במסגרת דיני עשיית עושר. בית המשפט השיב בחיוב על שאלה זו, אם כי באותן נסיבות עילה זו לא נתגבשה.
נשיא בית המשפט העליון בדימוס, מאיר שמגר, קבע, כי פגיעה בצפייה מסחרית מהווה בסיס להתערבות משפטית, אך היות שמול אינטרס צפייה זה עומד האינטרס הציבורי החשוב של תחרות חופשית, כי אז יש צורך שלפגיעה בצפייה יתלווה "יסוד נוסף", אשר בהתקיימו תיחשב התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת. כמו כן, מוסיף כב' הנשיא בדימ' שמגר, כי יסוד נוסף זה, עשוי להיות משני סוגים: האחד, "התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב". השני, "נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת". כלומר, צורת תחרות זו תיאסר מכוח דיני עשיית עושר בהתקיים אותו "יסוד נוסף", שאינו בהכרח עוולה. "יסוד נוסף" זה שבעניין ליבוביץ הינו בעל אותה עוצמה של היסוד נוסף, כדי להקים עילה בעשיית עושר, מקום בו לא רשומה זכות קניין רוחני. בנסיבות אלו, לא נתקיים יסוד זה בהתנהגותו של היבואן המתחרה.

בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין "לאפייט סוכנויות בע"מ" , נבחנה זכות היבוא המקביל אל מול הזכות לקניין רוחני - ייבוא מקביל של מוצר כמפר זכות יוצרים. לטענת לאפייט הפרו הנתבעים את זכות היוצרים של היצרן, אשר העניק לכאורה רשיון ייבוא בלעדי של מוצריו ללאפייט. ביהמ"ש דחה את טענת לאפייט בפרשו את הוראת סעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים התר"ע 1911, שלפיו אם בעל הזכות לא נתן לאיש הרשאה לייצר את המוצר בארץ אלא רק לייבא ולמכור, אין רואים בייבוא או במכירה בארץ ע"י בעל הרשיון משום הפרה של סעיף 2(2) לחוק, מאחר ומטרת בעל הזכות יושמה ע"י מתן רשות לבעל הרשיון לפעול עפ"י הרשיון, קרי - לייבא ולמכור את מוצריו בארץ. פרשנות זו תאפשר גם לבעל הזכות למנוע ייבוא מקביל שאיננו בהרשאתו.

העיקרון הכללי הוא כי אין לראות את זכות היוצרים כמופרת ע"י מעשיו של אדם, מקום שבעל הזכות הסכים להם. נקבע כי היצרן, לא הוכיח התנגדות לייבוא מקביל ע"י הנתבע וכי לאפייט, כיבואנית, איננה יכולה לטעון טענות בשם היצרנית.

לסיכום, אותה זכות ייחודית להפצה, שיבואן קונה מן היצרן, אינה אלא זכות חוזית-אישית (זכות in personam) שיש לו, ליבואן, כלפי היצרן בלבד. צדדים שלישיים - כאותו יבואן בייבוא מקביל - אינם כפופים לקיומה של זכות זו. יבואן שזכה בזכות בלבדית להפצה של מוצר פלוני, אין לו חלק ונחלה בקניין וממילא אין ביכולתו (המשפטית) למנוע מאחרים לייבאו.

יבואנים רבים כגון: יבואני "רד-בול", "פרקר", "מיקרוסופט" ועוד ניסו את מגרש בתי המשפט במטרה למנוע יבוא מקביל של מוצריהם, אך בתי המשפט מסתמכים על החלטות בית המשפט העליון אשר מתיר תחרות חופשית ורואה בשמירה על חופש העיסוק כערך עליון.

נראה אפוא, כי נכון להיום, הזירה המשפטית איננה הזירה המתאימה לאכיפת זכויות יבוא בלעדיות, ועל היבואנים לפנות לאפיקים אחרים לשם כך. יחד עם זאת, יש לציין, כי בנסיבות מסוימות, בהן מפר היבואן המקביל את זכויות היבואן הרשמי - תוך התנהגות שאינה תמת לב, כגון: מצג שווא, הטעיה וכו', יטה בית המשפט לאכוף את זכויות הייבוא הבלעדיות.


לסיכום , יבואן רשמי המעונין לשמור על מעמדו בשוק חייב להשקיע ולשמור על הזכות שניתנה לו. הסכם ההפצה הבלעדי עם היצרן, אין בו די ויש בו אף מעט. הקלות בהשגת המוצרים והלגיטימיות של היבוא המקביל יוצרים זירת תחרות נוספת ליבואן הרשמי. היבואן הרשמי צריך להוסיף לרשימת המתחרים שלו יבואנים נוספים, קיימים ופוטנציאלים, שעלולים לשווק את המוצר שלו בדיוק!