בג"ץ 7195/08, אשרף אבו רחמה נ' תא"ל אביחי מנדלבליט הפרקליט הצבאי הראשי ואח'
כב' השופטים: א' פרוקצ'יה, א' רובינשטיין, ח' מלצר
01.07.2009
העובדות:
1. נגד המשיב 3, סא"ל עומרי בורברג- המג"ד, ונגד המשיב 4, סמ"ר ל' - החייל הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של התנהגות שאינה הולמת בניגוד לסעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955. העותר 1, אשרף אבו-רחמה, וכן ארבעה ארגונים ציבוריים לזכויות אדם - "בצלם", האגודה לזכויות האזרח, הועד הציבורי נגד עינויים בישראל, ו"יש דין"-ארגון מתנדבים לזכויות אדם, הגישו עתירה זו, שהסעד המבוקש בה הוא - תיקונו של כתב האישום שהוגש נגד המג"ד והחייל באופן שסעיפי האישום ישקפו, כלשון העתירה, "את העבירות הפליליות שבוצעו, לכאורה, על ידי המשיבים 3 ו-4, בשל ארוע בו ירה משיב 4 [החייל] מטווח קצר ביותר בעותר כשהיה במשמורת, כפות ומכוסה עיניים, בעוד משיב 3 [המג"ד] אוחז בו".
2. גרעין הטענה המועלית על ידי העותרים הוא כי נסיבותיו של הארוע, אשר יפורטו להלן, מצביעות על חומרה מיוחדת בהתנהגותם של המג"ד והחייל, המחייבת את אישומם בעבירות חמורות בהרבה מאישום בגין עבירה של התנהגות שאינה הולמת, שבגינה הועמדו לדין.
החלטה:
1. השאלות המחייבות הכרעה בענייננו הן, בעיקרן, שתיים: (א) האם שגתה התביעה הצבאית כאשר החליטה להעמיד לדין פלילי את המג"ד ואת החייל בפני בית דין צבאי באשמה של התנהגות שאינה הולמת, בניגוד לסעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, ולהימנע מהאשמתם בעבירות חמורות יותר, כגון בעבירת התעללות, בחריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות, או בשימוש בלתי חוקי בנשק על פי חוק השיפוט הצבאי;(ב) אם אכן חל מישגה בבחירת סעיף האשמה המתאים לפרטי העובדות המתוארים בכתב האישום, האם מעמיד משגה זה עילת התערבות שיפוטית של בית משפט זה בהחלטת ראש התביעה הצבאית לתיקון הדבר.
2. ביהמ"ש סבור כי בנסיבות העניין, חל משגה בבחירת סעיף האשמה המתאים בכתב האישום שהוגש נגד המג"ד והחייל; יתר על כן, לאור טיבו המיוחד של המקרה, ובהתחשב בכללי הביקורת השיפוטית הנקוטים לענין זה, ישנה הצדקה להתערבות שיפוטית של בית משפט זה כדי להביא לתיקונו של הדבר.
3. מיתאם נדרש בין ליבת המעשים לסעיפי האישום - מושכלות יסוד בהכנת כתב האישום הם כי על התביעה להקפיד כי תיאור העובדות בכתב האישום יכלול את ליבת המעשים המיוחסים לנאשם, ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל, כעולה מהתשתית הראייתית הלכאורית העולה מחומר הראיות. אשר לבחירת סעיפי האישום בכתב האישום, על התביעה להקפיד על קיום קורלציה ישירה בין תיאור העובדות בכתב האישום לבין אופי וסוג העבירות בהן יואשם הנאשם. תכלית כתב האישום היא להגדיר את העובדות ולברור את סעיפי העבירות שייכללו בכתב האישום, באופן שישקף בצורה ההולמת ביותר את ליבת מעשיו של הנאשם, כעולה מחומר הראיות הלכאורי הקיים נגדו, ויתאר נכונה, בסעיף אישום מתאים, את אופיים של המעשים במישור הנורמטיבי. מצב של פער משמעותי בין תיאור העובדות בכתב האישום לבין סעיף האשמה שנבחר, אשר נועד לשקף את הנורמה הפלילית שהופרה בגין אותן עובדות, עשוי להגיע כדי פגם מהותי בעריכתו של כתב האישום. חוסר מיתאם מהותי כזה בין מערכת העובדות לבין סוג העבירה בו הואשם הנאשם עשוי, בנסיבות מסוימות, קיצוניות במהותן, להצדיק התערבות שיפוטית לתיקון הליקוי.
בענייננו, קיים חוסר מיתאם מהותי בין "פרטי העבירה" המתייחסים לתשתית העובדתית של המקרה, כמתואר בכתב האישום, לבין סעיף האשמה המייחס למג"ד ולחייל התנהגות שאינה הולמת כעבירה יחידה. חוסר מיתאם זה משתקף, בעיקרו, בחומרה הרבה המתלווה לנסיבות הארוע, מצד אחד, אל מול קלותו ומתינותו של סעיף העבירה שנבחר לצורך אכיפת הנורמה הפלילית על המעורבים, על פי עובדות המקרה כפרטיהן בכתב האישום.
4. פגיעה באדם עצור, כבול וחסר ישע נחשבה מאז ומתמיד מעשה עבירה חמור ואכזרי, המחייב תגובה עונשית הולמת. תפיסה זו, השוללת מכל וכל פגיעה באדם כבול וחסר-ישע, משתלבת בגישתו הכללית של המשפט בישראל בדבר חובת ההגנה על זכויות יסוד של אנשים המצויים במשמורת גם כאשר הם נחשדים במעשים חמורים ובסיכון חיי אדם.
5. מעשיו של המג"ד, על פי גרסתו שלו, אינם מתיישבים עם נורמות מקובלות של התנהגות חייל ומפקד בצה"ל, ויש בהם כדי לפגוע פגיעה ממשית בזכויות אדם עצור במשמורת הצבא. התנהגותו מצביעה על התאכזרות קשה כלפי עצור כבול ומכוסה בעיניו, בניסיון להעמידו במצב של חרדת מוות או אימת פציעה קשה מירי העומד להתבצע לעברו מטווח קצר, בלא שיש בידו כל אפשרות להתגונן. בהתנהגות זו יש מן הביזוי וההשפלה של אדם המצוי במצב של חוסר אונים וחוסר ישע מוחלט. יש בה ניצול מעוות של בעל הכח כלפי החלש, שאינו מסוגל להתגונן. יש בה מסר ערכי שלילי ביותר לחיילים-הפקודים הנושאים עיניהם למפקדם כדמות מופת, האמור להנחות ולהאיר את דרכם לא רק בפעילותם הצבאית, אלא גם בהתנהגותם הערכית. יש בכך כשל מוסרי כבד של אדם ושל איש צבא, גם בהנחה שהמג"ד לא התכוון באמירותיו לפגוע בעותר פגיעה פיזית כלשהי. ואשר לחייל, מתשתית העובדות המפורטת בכתב האישום, נראה כי קשתה עליו הבנת כוונותיו המדויקות של המג"ד. עם זאת, גם אם תפש החייל בתום לב את אמירותיו של המג"ד כאמירות שחובה עליו לקיימן על פי תוכנן, ראוי היה לו, לכאורה, שיימנע מקיומן, בהיותן בבחינת פקודה בלתי חוקית בעליל, כאשר מדובר בירי מטווח קצר על אדם עצור, כפות, ומכוסה עיניים. כאשר ביצע, כהנחתו, פקודה זו ממפקדו, התנכר, לכאורה, לחובה היסודית החלה על כל חייל צה"ל באשר הוא, לכבד זכויות אדם של מי שמצוי במשמורת הצבא, ולהימנע מניצול הכח והשררה הצבאית בדרך אכזרית הפוגעת בעצור פגיעה קשה, ומתעלמת מזכותו הבסיסית לחיים ולשלמות הגוף. בהתנהגותו, הפר החייל, לכאורה, ערכים יסודיים של כיבוד זכויות אדם המקובלים בחברה הישראלית ומושרשים במסורת פעילותו של צה"ל.
6. את הארוע, כמתואר בפרשת העובדות בכתב האישום, ניתן לשבץ למספר נורמות פליליות חלופיות. מבין החלופות הללו, בחרה התביעה הצבאית להאשים את המג"ד והחייל בחלופה המתונה והקלה ביותר, הן מבחינת התוכן הערכי של סעיף העבירה, הן מבחינת העונש הנילווה לה, והן מבחינת ההשלכה העתידית של ההרשעה, אם יסתיים ההליך הפלילי בהרשעה. כן ראתה התביעה שלא להבחין בין המג"ד לבין החייל לענין סעיף העבירה שנבחר לצורך כתב האישום. האם עבירה של התנהגות שאינה הולמת, הולמת את נסיבות הארוע כפי שהן מתוארות בכתב האישום?
7. עבירת ההתנהגות שאינה הולמת היא עבירה המצויה בקו המשיק שבין הדין המשמעתי לדין הפלילי. בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, הדגש מושם לא על עצם המעשה המפר את הנורמה הפלילית המהותית, אלא על הכשל הפיקודי הנובע מן המעשה ביחסים שבין בעל הדרגה הבכירה בצה"ל לבין פקודיו. הזיקה המשמעתית המאפיינת עבירה זו ממשיכה ללוות את העבירה גם כשהיא מוחלת במישור הפלילי, להבדיל מהמישור המשמעתי בצבא, וגם בהליך הפלילי היא נועדה, בעיקרה, להגן על הרמה והתדמית המקצועית והערכית של המערכת הצה"לית. על פי המצב המשפטי כיום, הרשעה פלילית בעבירה של התנהגות שאינה הולמת בניגוד לחוק השיפוט הצבאי, אינה נרשמת ברישום הפלילי, והרשעה בה אינה כרוכה בכל השלכה לעתיד.
בענייננו, הערך המוגן בעבירה של התנהגות שאינה הולמת על פי חוק השיפוט הצבאי, הוא הגנה על רמתה ומעמדה של המערכת הפיקודית בצה"ל, והענשת מפקד שנכשל במעשה או מחדל שאינו הולם בעל מעמד פיקודי בצה"ל.
עובדות כתב האישום משקפות, לכאורה, מעשה פגיעה קשה באדם הנתון למשמורת חיילי צה"ל, כשהוא כפות ועיניו קשורות, שהופעלו כלפיו מעשי איומים והתעללות נפשית באמצעות מצג כי עומדים להפעיל נגדו נשק חם, ואף בוצע בפועל ירי לעברו. מעשים אלה נעשו בצוותא על ידי מפקד בכיר ופקודו. הם כוללים אמירה בלתי מסוייגת של מפקד בכיר לחייל הנתון למרותו הפיקודית להשתמש באש חיה כלפי מוחזק כפות, אשר הובנה, כלשונה, על ידי החייל, אשר גם ביצע אותה. אמירה זו היתה בלתי חוקית בעליל, אסור היה לאומרה, ובודאי אסור היה לבצעה.
8. בענייננו, ההחלטה להעמיד את המג"ד והחייל לדין פלילי באשמת התנהגות שאינה הולמת חורגת ממתחם הסבירות המינהלית. במסגרת שיקול הדעת שהופעל, אמנם נלקחו בחשבון שיקולים הצריכים לענין, אולם המשקל היחסי שניתן לשיקולים מסוימים מבין מכלול השיקולים, חרג מזה שהיה ראוי לייחס להם, וזאת במובנים הבאים: נסיבות הארוע, כפי שהן מתוארות בכתב האישום, משקפות בראש וראשונה, כשל ערכי-מוסרי עמוק, מבחינת המג"ד והחייל כאחד. הפגיעה הקשה בנורמות המוסריות הבסיסיות העומדות ביסוד הערכים המכוונים את פעילותו של הצבא היא העומדת במרכז ההפרה הנורמטיבית שהתרחשה בארוע זה, ועליה יש לשים את מרכז הכובד בבחירת סעיף העבירה הרלבנטי לאישום.
בדומה להיקף ההתערבות השיפוטית בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה בענין העמדה לדין, כך גם ביחס להחלטת הפצ"ר בהפעלת סמכותו בשורות הצבא - מידת ההתערבות השיפוטית היא צרה, ושמורה לנסיבות קיצוניות בהן נפל בהחלטה שהתקבלה משגה מהותי היורד לשורשו של עניין, או מקום שנתגלה בה עיוות מהותי המחייב תיקון.
במקרה שלפנינו עומדת שאלת האינטרס הציבורי בהתאמת הנורמה הפלילית הראויה לנסיבות העובדתיות המתוארות בכתב האישום.
דין ההחלטה להאשים את המג"ד והחייל בעבירה של התנהגות בלתי הולמת - להתבטל, וחלף זאת ראוי להאשימם בסעיף עונשי שיבטא בצורה הולמת את חומרת מעשיהם. מקרה זה מדגיש את חשיבות תרומתן של רשויות המשפט בצבא לאכיפת החוק בישראל, לשם ביעור תופעות של התנהגות חריגה בקרב חיילי צה"ל ומפקדיו המופנים כלפי תושבים מקומיים, המצויים במצב של נחיתות וחוסר ישע, ולביסוס נורמות של כיבוד זכותם הבסיסית לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד. ממערכת המשפט בצבא, המופקדת על יישום ערכי ההתנהגות בצה"ל, צריך לצאת מסר נחוש של הגנה עיקבית ונחרצת על ערכים בסיסיים לחברה ולצבא, ושל אכיפה בלתי מתפשרת, בכל המישורים - החינוכיים, הפיקודיים, והענישתיים - של עקרונות יסוד משותפים לחברה הישראלית ולצבא הישראלי, המקנים להם את אופיים הערכי והאנושי.
מסקנה ביהמ"ש הינה כי החלטת התביעה הצבאית להעמיד לדין פלילי את המג"ד והחייל בסעיף האשמה של התנהגות שאינה הולמת דינה להתבטל, מחמת חוסר סבירות קיצוני. ינתן צו מוחלט בדבר ביטול ההחלטה כאמור, בצד החזרת העניין לפרקליט הצבאי הראשי כדי שיחזור וישקול על פי האמור בפסק דין זה מהם סעיפי העבירות שבהם ראוי להאשים את המג"ד ואת החייל בכתב האישום, כל אחד על פי עניינו ונסיבותיו, באופן שהעבירות שתיוחסנה לכל אחד מהם תשקפנה כראוי את טיבן של העובדות ואת אופיים של המעשים המתוארים בכתב האישום.
כב' השופטים: א' פרוקצ'יה, א' רובינשטיין, ח' מלצר
01.07.2009
העובדות:
1. נגד המשיב 3, סא"ל עומרי בורברג- המג"ד, ונגד המשיב 4, סמ"ר ל' - החייל הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של התנהגות שאינה הולמת בניגוד לסעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955. העותר 1, אשרף אבו-רחמה, וכן ארבעה ארגונים ציבוריים לזכויות אדם - "בצלם", האגודה לזכויות האזרח, הועד הציבורי נגד עינויים בישראל, ו"יש דין"-ארגון מתנדבים לזכויות אדם, הגישו עתירה זו, שהסעד המבוקש בה הוא - תיקונו של כתב האישום שהוגש נגד המג"ד והחייל באופן שסעיפי האישום ישקפו, כלשון העתירה, "את העבירות הפליליות שבוצעו, לכאורה, על ידי המשיבים 3 ו-4, בשל ארוע בו ירה משיב 4 [החייל] מטווח קצר ביותר בעותר כשהיה במשמורת, כפות ומכוסה עיניים, בעוד משיב 3 [המג"ד] אוחז בו".
2. גרעין הטענה המועלית על ידי העותרים הוא כי נסיבותיו של הארוע, אשר יפורטו להלן, מצביעות על חומרה מיוחדת בהתנהגותם של המג"ד והחייל, המחייבת את אישומם בעבירות חמורות בהרבה מאישום בגין עבירה של התנהגות שאינה הולמת, שבגינה הועמדו לדין.
החלטה:
1. השאלות המחייבות הכרעה בענייננו הן, בעיקרן, שתיים: (א) האם שגתה התביעה הצבאית כאשר החליטה להעמיד לדין פלילי את המג"ד ואת החייל בפני בית דין צבאי באשמה של התנהגות שאינה הולמת, בניגוד לסעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, ולהימנע מהאשמתם בעבירות חמורות יותר, כגון בעבירת התעללות, בחריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות, או בשימוש בלתי חוקי בנשק על פי חוק השיפוט הצבאי;(ב) אם אכן חל מישגה בבחירת סעיף האשמה המתאים לפרטי העובדות המתוארים בכתב האישום, האם מעמיד משגה זה עילת התערבות שיפוטית של בית משפט זה בהחלטת ראש התביעה הצבאית לתיקון הדבר.
2. ביהמ"ש סבור כי בנסיבות העניין, חל משגה בבחירת סעיף האשמה המתאים בכתב האישום שהוגש נגד המג"ד והחייל; יתר על כן, לאור טיבו המיוחד של המקרה, ובהתחשב בכללי הביקורת השיפוטית הנקוטים לענין זה, ישנה הצדקה להתערבות שיפוטית של בית משפט זה כדי להביא לתיקונו של הדבר.
3. מיתאם נדרש בין ליבת המעשים לסעיפי האישום - מושכלות יסוד בהכנת כתב האישום הם כי על התביעה להקפיד כי תיאור העובדות בכתב האישום יכלול את ליבת המעשים המיוחסים לנאשם, ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל, כעולה מהתשתית הראייתית הלכאורית העולה מחומר הראיות. אשר לבחירת סעיפי האישום בכתב האישום, על התביעה להקפיד על קיום קורלציה ישירה בין תיאור העובדות בכתב האישום לבין אופי וסוג העבירות בהן יואשם הנאשם. תכלית כתב האישום היא להגדיר את העובדות ולברור את סעיפי העבירות שייכללו בכתב האישום, באופן שישקף בצורה ההולמת ביותר את ליבת מעשיו של הנאשם, כעולה מחומר הראיות הלכאורי הקיים נגדו, ויתאר נכונה, בסעיף אישום מתאים, את אופיים של המעשים במישור הנורמטיבי. מצב של פער משמעותי בין תיאור העובדות בכתב האישום לבין סעיף האשמה שנבחר, אשר נועד לשקף את הנורמה הפלילית שהופרה בגין אותן עובדות, עשוי להגיע כדי פגם מהותי בעריכתו של כתב האישום. חוסר מיתאם מהותי כזה בין מערכת העובדות לבין סוג העבירה בו הואשם הנאשם עשוי, בנסיבות מסוימות, קיצוניות במהותן, להצדיק התערבות שיפוטית לתיקון הליקוי.
בענייננו, קיים חוסר מיתאם מהותי בין "פרטי העבירה" המתייחסים לתשתית העובדתית של המקרה, כמתואר בכתב האישום, לבין סעיף האשמה המייחס למג"ד ולחייל התנהגות שאינה הולמת כעבירה יחידה. חוסר מיתאם זה משתקף, בעיקרו, בחומרה הרבה המתלווה לנסיבות הארוע, מצד אחד, אל מול קלותו ומתינותו של סעיף העבירה שנבחר לצורך אכיפת הנורמה הפלילית על המעורבים, על פי עובדות המקרה כפרטיהן בכתב האישום.
4. פגיעה באדם עצור, כבול וחסר ישע נחשבה מאז ומתמיד מעשה עבירה חמור ואכזרי, המחייב תגובה עונשית הולמת. תפיסה זו, השוללת מכל וכל פגיעה באדם כבול וחסר-ישע, משתלבת בגישתו הכללית של המשפט בישראל בדבר חובת ההגנה על זכויות יסוד של אנשים המצויים במשמורת גם כאשר הם נחשדים במעשים חמורים ובסיכון חיי אדם.
5. מעשיו של המג"ד, על פי גרסתו שלו, אינם מתיישבים עם נורמות מקובלות של התנהגות חייל ומפקד בצה"ל, ויש בהם כדי לפגוע פגיעה ממשית בזכויות אדם עצור במשמורת הצבא. התנהגותו מצביעה על התאכזרות קשה כלפי עצור כבול ומכוסה בעיניו, בניסיון להעמידו במצב של חרדת מוות או אימת פציעה קשה מירי העומד להתבצע לעברו מטווח קצר, בלא שיש בידו כל אפשרות להתגונן. בהתנהגות זו יש מן הביזוי וההשפלה של אדם המצוי במצב של חוסר אונים וחוסר ישע מוחלט. יש בה ניצול מעוות של בעל הכח כלפי החלש, שאינו מסוגל להתגונן. יש בה מסר ערכי שלילי ביותר לחיילים-הפקודים הנושאים עיניהם למפקדם כדמות מופת, האמור להנחות ולהאיר את דרכם לא רק בפעילותם הצבאית, אלא גם בהתנהגותם הערכית. יש בכך כשל מוסרי כבד של אדם ושל איש צבא, גם בהנחה שהמג"ד לא התכוון באמירותיו לפגוע בעותר פגיעה פיזית כלשהי. ואשר לחייל, מתשתית העובדות המפורטת בכתב האישום, נראה כי קשתה עליו הבנת כוונותיו המדויקות של המג"ד. עם זאת, גם אם תפש החייל בתום לב את אמירותיו של המג"ד כאמירות שחובה עליו לקיימן על פי תוכנן, ראוי היה לו, לכאורה, שיימנע מקיומן, בהיותן בבחינת פקודה בלתי חוקית בעליל, כאשר מדובר בירי מטווח קצר על אדם עצור, כפות, ומכוסה עיניים. כאשר ביצע, כהנחתו, פקודה זו ממפקדו, התנכר, לכאורה, לחובה היסודית החלה על כל חייל צה"ל באשר הוא, לכבד זכויות אדם של מי שמצוי במשמורת הצבא, ולהימנע מניצול הכח והשררה הצבאית בדרך אכזרית הפוגעת בעצור פגיעה קשה, ומתעלמת מזכותו הבסיסית לחיים ולשלמות הגוף. בהתנהגותו, הפר החייל, לכאורה, ערכים יסודיים של כיבוד זכויות אדם המקובלים בחברה הישראלית ומושרשים במסורת פעילותו של צה"ל.
6. את הארוע, כמתואר בפרשת העובדות בכתב האישום, ניתן לשבץ למספר נורמות פליליות חלופיות. מבין החלופות הללו, בחרה התביעה הצבאית להאשים את המג"ד והחייל בחלופה המתונה והקלה ביותר, הן מבחינת התוכן הערכי של סעיף העבירה, הן מבחינת העונש הנילווה לה, והן מבחינת ההשלכה העתידית של ההרשעה, אם יסתיים ההליך הפלילי בהרשעה. כן ראתה התביעה שלא להבחין בין המג"ד לבין החייל לענין סעיף העבירה שנבחר לצורך כתב האישום. האם עבירה של התנהגות שאינה הולמת, הולמת את נסיבות הארוע כפי שהן מתוארות בכתב האישום?
7. עבירת ההתנהגות שאינה הולמת היא עבירה המצויה בקו המשיק שבין הדין המשמעתי לדין הפלילי. בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, הדגש מושם לא על עצם המעשה המפר את הנורמה הפלילית המהותית, אלא על הכשל הפיקודי הנובע מן המעשה ביחסים שבין בעל הדרגה הבכירה בצה"ל לבין פקודיו. הזיקה המשמעתית המאפיינת עבירה זו ממשיכה ללוות את העבירה גם כשהיא מוחלת במישור הפלילי, להבדיל מהמישור המשמעתי בצבא, וגם בהליך הפלילי היא נועדה, בעיקרה, להגן על הרמה והתדמית המקצועית והערכית של המערכת הצה"לית. על פי המצב המשפטי כיום, הרשעה פלילית בעבירה של התנהגות שאינה הולמת בניגוד לחוק השיפוט הצבאי, אינה נרשמת ברישום הפלילי, והרשעה בה אינה כרוכה בכל השלכה לעתיד.
בענייננו, הערך המוגן בעבירה של התנהגות שאינה הולמת על פי חוק השיפוט הצבאי, הוא הגנה על רמתה ומעמדה של המערכת הפיקודית בצה"ל, והענשת מפקד שנכשל במעשה או מחדל שאינו הולם בעל מעמד פיקודי בצה"ל.
עובדות כתב האישום משקפות, לכאורה, מעשה פגיעה קשה באדם הנתון למשמורת חיילי צה"ל, כשהוא כפות ועיניו קשורות, שהופעלו כלפיו מעשי איומים והתעללות נפשית באמצעות מצג כי עומדים להפעיל נגדו נשק חם, ואף בוצע בפועל ירי לעברו. מעשים אלה נעשו בצוותא על ידי מפקד בכיר ופקודו. הם כוללים אמירה בלתי מסוייגת של מפקד בכיר לחייל הנתון למרותו הפיקודית להשתמש באש חיה כלפי מוחזק כפות, אשר הובנה, כלשונה, על ידי החייל, אשר גם ביצע אותה. אמירה זו היתה בלתי חוקית בעליל, אסור היה לאומרה, ובודאי אסור היה לבצעה.
8. בענייננו, ההחלטה להעמיד את המג"ד והחייל לדין פלילי באשמת התנהגות שאינה הולמת חורגת ממתחם הסבירות המינהלית. במסגרת שיקול הדעת שהופעל, אמנם נלקחו בחשבון שיקולים הצריכים לענין, אולם המשקל היחסי שניתן לשיקולים מסוימים מבין מכלול השיקולים, חרג מזה שהיה ראוי לייחס להם, וזאת במובנים הבאים: נסיבות הארוע, כפי שהן מתוארות בכתב האישום, משקפות בראש וראשונה, כשל ערכי-מוסרי עמוק, מבחינת המג"ד והחייל כאחד. הפגיעה הקשה בנורמות המוסריות הבסיסיות העומדות ביסוד הערכים המכוונים את פעילותו של הצבא היא העומדת במרכז ההפרה הנורמטיבית שהתרחשה בארוע זה, ועליה יש לשים את מרכז הכובד בבחירת סעיף העבירה הרלבנטי לאישום.
בדומה להיקף ההתערבות השיפוטית בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה בענין העמדה לדין, כך גם ביחס להחלטת הפצ"ר בהפעלת סמכותו בשורות הצבא - מידת ההתערבות השיפוטית היא צרה, ושמורה לנסיבות קיצוניות בהן נפל בהחלטה שהתקבלה משגה מהותי היורד לשורשו של עניין, או מקום שנתגלה בה עיוות מהותי המחייב תיקון.
במקרה שלפנינו עומדת שאלת האינטרס הציבורי בהתאמת הנורמה הפלילית הראויה לנסיבות העובדתיות המתוארות בכתב האישום.
דין ההחלטה להאשים את המג"ד והחייל בעבירה של התנהגות בלתי הולמת - להתבטל, וחלף זאת ראוי להאשימם בסעיף עונשי שיבטא בצורה הולמת את חומרת מעשיהם. מקרה זה מדגיש את חשיבות תרומתן של רשויות המשפט בצבא לאכיפת החוק בישראל, לשם ביעור תופעות של התנהגות חריגה בקרב חיילי צה"ל ומפקדיו המופנים כלפי תושבים מקומיים, המצויים במצב של נחיתות וחוסר ישע, ולביסוס נורמות של כיבוד זכותם הבסיסית לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד. ממערכת המשפט בצבא, המופקדת על יישום ערכי ההתנהגות בצה"ל, צריך לצאת מסר נחוש של הגנה עיקבית ונחרצת על ערכים בסיסיים לחברה ולצבא, ושל אכיפה בלתי מתפשרת, בכל המישורים - החינוכיים, הפיקודיים, והענישתיים - של עקרונות יסוד משותפים לחברה הישראלית ולצבא הישראלי, המקנים להם את אופיים הערכי והאנושי.
מסקנה ביהמ"ש הינה כי החלטת התביעה הצבאית להעמיד לדין פלילי את המג"ד והחייל בסעיף האשמה של התנהגות שאינה הולמת דינה להתבטל, מחמת חוסר סבירות קיצוני. ינתן צו מוחלט בדבר ביטול ההחלטה כאמור, בצד החזרת העניין לפרקליט הצבאי הראשי כדי שיחזור וישקול על פי האמור בפסק דין זה מהם סעיפי העבירות שבהם ראוי להאשים את המג"ד ואת החייל בכתב האישום, כל אחד על פי עניינו ונסיבותיו, באופן שהעבירות שתיוחסנה לכל אחד מהם תשקפנה כראוי את טיבן של העובדות ואת אופיים של המעשים המתוארים בכתב האישום.
את פסק הדין המלא תוכלו למצוא בתקדין, המאגר המשפטי הטוב ביותר בישראל, הכולל במנוי אחד מעל ל-500,000 מסמכי פסיקה וחקיקה וכחצי מיליון כתבות עיתון גלובס !!!
http://www.takdin.co.il
http://www.takdin.co.il
