תמ"א 38 והמסמר של ג'וחא 

סיפור עממי מספר על ג'וחא (בן דודו המוסלמי של הרשל'ה שלנו) שמכר את ביתו והתנה תנאי אחד עם הקונה שהוא משאיר בבעלותו מסמר אחד על הקיר בפתח הבית. הבית נמכר אבל ג'וחא המשיך לבוא מדי יום לבקר את המסמר שלו ולהוציא את הקונה התמים מדעתו.

כמו הקונה התמים של ג'וחא, גם היזם בעסקאות תמ"א 38 לומד על בשרו כי למרות כל הפטורים וההקלות שנועדו לעודד עסקאות כאלה, הרי שלחדרי היציאה לגג הוצמד מסמר המאפשר לרשויות לנטרל חלק ניכר מההקלות בעסקה ולהפוך את כוונתו הטובה של המחוקק לפלסתר.

כמעט בכל עסקה של תמ"א 38, ניתנת ע"י הרשויות האפשרות לבנות מעל קומה טיפוסית אחת, חדרי יציאה לגג בשטח של 23-40 מ"ר.
המקור התכנוני לאפשרות בניה זו הינן תכניות מתאר הקיימות ברוב הערים ואשר מאפשרות לבעלי הדירות בקומות העליונות להרחיב את דירותיהם על דרך של בניית חדר יציאה בגג שמעל הדירה. תכניות אלו נועדו במקור לצורך הרחבת דירות עליונות במבנים קיימים אולם מיושמות כדבר שבשיגרה גם בבנינים חדשים.
תמ"א 38 מתייחסת במפורש לתכניות אלה וקובעת במפורש בסעיף 11.1.2(ג) כי "תכניות לבניה על גגות בתים, ככל שחלות על המבנה, יחולו על גג הקומה הנוספת לפי תכנית זו...".
ללא חדרי יציאה אלה, ברוב המקרים העסקה הינה בלתי כדאית מבחינה כלכלית ליזם, אפילו באזורים יוקרתיים בתל-אביב.

כאשר סופסוף לאחר שחלפו כארבע שנים מאז אישור התמ"א, יש כבר מספר עסקאות ואפילו מספר פרוייקטים (בודדים אמנם) כבר הגיעו לידי גמר בניה, מתברר כי פרשנות הרשויות השונות להוראות הפטור וההקלות של התמ"א מנטרלת באופן חלקי או מלא את כוונת המחוקק לעודד עסקאות כאלה.

ואפרט:

ברשות המסים התגבשה עמדה נחרצת לפיה הוראות הפטור ממס שבח לעסקאות תמ"א 38 (סעיף 49 לג' לחוק מיסוי מקרקעין) אינן חלות על חדרי היציאה. לפיכך, כמעט בכל עסקת תמ"א 38 (למעט במקרים ספורים ובודדים בהם לא נבנים חדרי יציאה) תוצא שומת חיוב במס שבח גם אם בעלי הדירות לא קיבלו תמורה כלשהי בעסקה מעבר לחיזוק ושיפוץ הבנין.

הרשויות המקומיות גובות היטל השבחה מלא בגין חדרי היציאה.

מבחינת חוק המקרקעין, בעסקה בה יש גם זכויות לחדרי היציאה לגג לא די בהסכמה של שני שליש מבעלי הדירות על מנת להתיר למפקח לאשר עסקאות תמ"א 38 .

לדעת הח"מ, מן הראוי לתקן במפורש את הוראות החקיקה הרלוונטיות ולקבוע בבאופן חד משמעי כי הזכויות לחדרי היציאה לגג מהוות חלק בלתי נפרד מהעסקה בין בעלי הדירות ליזם ויחולו גם לגביהן כל הוראות הפטור וההקלות הקבועות בחוק לגבי עסקאות תמ"א 38.