תום לב במשפט הישראלי 

תום הלב במשפט הישראלי

בנימין בן סימון

ראשי פרקים

מבוא ........................................................................................................2

פרק ראשון: קליטת תום הלב במשפט הישראלי......................................5

פרק שני: הביקורת על עיקרון תום הלב..................................................13

פרק שלישי: תום לב במשפט הקדום........................................................18

פרק רביעי: תום הלב – משפט השוואתי................................................25

סיכום ומסקנות.......................................................................................36

ביבליוגרפיה............................................................................................39

מבוא

דומה שהגדרתו של השופט חיים כהן את מושג תום הלב היא הקרובה ביותר לרוחו של העיקרון, שעה שאמר כי "תום הלב" - כמו הצדק - בא לידי ביטוי בחוסר תום לב, מקום שעדיין "לא ניסו ולא הצליחו עוד ואין גם שום צורך להגדיר במדויק "תום לב" מהו. כשאנו נתקלים בחוסר תום הלב מיד אנו מבחינים בו בתור שכזה"[1].

שגשוג עיקרון תום הלב בא במידה רבה על חשבון הכלל של חופש החוזים[2], אשר היה עד להחלתו של עיקרון תום הלב, אחד מהכללים החשובים ביותר בדיני החוזים ואולי החשוב שבהם. חופש החוזים אומץ במשפט הבריטי מאז ראשית המאה ה-19 מתוך קידוש העיקרון של חופש המסחר, דהיינו, חופש ללא סייגים שבמסגרתו האחריות חלה על הקונה לא על המוכר[3]. עיקרון חופש החוזים קבע את חירותם של פרטים להתקשר בחוזים ואת חירותם לעצב את תוכנם של חוזים אלה. פירושו של עיקרון חופש החוזים הוא גם, ואולי בעיקר, כי הסכמים שעשו פרטים, תוך הגשמת חופש החוזים – ייאכפו. לפי עיקרון חופש החוזים מוענק לפרט כוח להסדיר את ענייניהם על ידי חוזים כפי שיאווה ליבם[4].

ערך חופש החוזים יושם ככלל משפטי ספציפי אף בשורה ארוכה של פסקי דין בישראל, בגדרם הכריז בית המשפט כי עיקרון חופש החוזים הינו עיקרון מנחה המיושם הלכה למעשה. יחד עם זאת, ראוי לציין כי למרות מרכזיותו של חופש החוזים, נרשמו מקרים לא מעטים, בהם ראה בית המשפט לסטות מעיקרון חופש החוזים ולהתערב בחוזים שערכו צדדים מתוך חופש ההתקשרות והחופש לעצב את החוזה כרצונם. התערבות זו נעשתה בדרך כלל בזהירות ומתוך ריסון שיפוטי, תוך מגמה לשמור על עיקרון חופש החוזים, כמו על עיקרון היציבות המשפטית[5]. מהערך של חופש החוזים נגזרו שורה של כללים ספציפיים ובראשם הכלל שבית המשפט איננו מעצב את החוזה, עבור הצדדים ושאין תוקף לחוזה שאיננו שלם; כלל חשוב שהשתמע מתוך עיקרון חופש החוזה היה שהצדדים הם ריבוניים באשר לעיצובו של החוזה ומכיוון שרצונם הוא המקור לחיוב, מוטל עליהם ליצור חוזה שלם, מוגדר ומגובש[6].

עיקרון "חופש החוזים" לא נבע מהפסיקה בלבד, אלא עוגן בחוק. כך, בסעיף 24 לחוק החוזים[7] נאמר כי "תכנו של חוזה יכול להיות ככל אשר הסכימו הצדדים"[8]. היינו, הצדדים חופשיים להתקשר בחוזה כאוות נפשם. עם זאת, חופש החוזים אינו מוחלט והנו כפוף לדרישות קוגנטיות שונות, המופיעות בדינים שונים, והיכולות להיות מופשטות או מוגדרות.

מושג תום הלב אשר במידה רבה בא במקומו של חופש החוזים נקלט בפסיקה הישראלית במידה רבה של פתיחות. בפרק זה אתאר ואנתח את התופעה של התפשטות תום הלב בפסיקה הישראלית. דומה שעניין תום הלב והתפשטותו כתופעה משפטית מקיפה וחובקת כל הינה תופעה שאין לה תקדים בדין הישראלי.

תופעת תום הלב אשר התפשטה בדין הישראלי לא נותרה ללא ביקורת. את הפרק השני אקדיש לביקורת בגדר המשפט הישראלי שהוטחה כנגד הנחלת עיקרון תום הלב בישראל. במסגרת הביקורת שהושמעה כנגד עיקרון זה נטען כי פרשנות תום הלב צריכה להיות סובייקטיבית ולא אובייקטיבית וכן נטען כנגד הסכנה הרבה של השתלטות כללי שסתום על שיטת המשפט.

במסגרת הפרק השלישי אתמקד בשימוש בעיקרון תום הלב במשפט הקדום. בראש ובראשונה אתאר את שימוש תום הלב במשפט העברי. מתברר שאבותינו הרבו להשתמש במושג ובהקשרים די דומים לשימוש המשפטי הנוכחי במושג. מתברר גם שהרומאים השתמשו במושג ושוב בהקשרים דומים לאלה שמשתמשים בהם באירופה כיום.

בפרק הרביעי אנתח את שימוש בעיקרון תום הלב במשפט העמים. במיוחד אתמקד במדינות אירופה ובארצות הברית. מתברר כי תום הלב נפוץ מאוד במדינות אלה, אם כי לא באותה מידה.

בפרק הסיכום של העבודה אנסה להתמודד עם הביקורת המועלית כנגד הטמעת עיקרון תום הלב בשיטתנו. בראשית שנות ה-70 בעת שהוכנס עיקרון תום הלב לשיטתנו המשפטית היו רבים שהעלו ספק באשר לנחיצות הרעיון בטענה, שמא הקדים את זמנו. ואולם, לאחר שלמדתי על התופעה עלתה אצלי שאלה אחרת והיא כיצד לא עלה רעיון נשגב זה במשפט הישראלי, מוקדם הרבה יותר מכפי שהועלה.

פרק ראשון: קליטת תום הלב במשפט הישראלי

כבר במחצית שנות ה-70 נקלט עיקרון תום הלב במשפט הישראלי ככלל ובחוק הישראלי בפרט, בנפש חפצה ותוך שנים ספורות הפך לעיקרון-על, אשר כתרים ותארים רבים נקשרו סביבו. עדות מכרעת לחשיבותו של עקרון תום הלב בחקיקה הישראלית קיבלה ביטוי בהצעת הקודקס האזרחי, שפורסמה על ידי משרד המשפטים ובה נקבע כי עקרון תום הלב הינו עקרון היסוד הראשון של החקיקה. לא פחות מ-25 פעמים אוזכר תום הלב בהקשרים שונים ויש לראות בכך אינדיקציה של ממש הן לעוצמתה של התופעה העומדת מאחוריו, והן לרצון המחוקק בהחלתו[9].

בדומה לגרמניה, התפשט עקרון תום-הלב בישראל וכיסה את כל מערכת החוקים, עד כי נאמר עליו כי עיקרון "מלכותי" הינו. עיקרון תום-הלב בישראל פועל בשלושה מעגלים שונים: בראש ובראשונה הוא פועל בתחום עריכת חוזים; המעגל השני בו פועל העיקרון הוא מעגל המשפט האזרחי כולו; לבסוף, מכוח סעיף 61 ב לחוק החוזים הפך עקרון תום - הלב לעקרון יסוד החולש על כלל המערכת המשפטית[10].

ההוראה המרכזית בחוק החוזים לעניין תום הלב הינה סעיף 39 לחוק הקובעת כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב"[11]. בעקבותיה של הוראה זו, באה הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים, ולפיה "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב"[12]. סעיף 61(ב) לחוק החוזים הגדיל לעשות, שעה שהורה אותנו כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה"[13], ובלשונו הציורית של השופט מישאל חשין "הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים מדמה עצמה לתחנת-אוטובוסים המשלחת אוטובוסים אל כל רחבי הארץ. כמוה כתחנת-אוטובוסים כן היא הוראת סעיף 61(ב) לחוק, המשלחת את הוראת סעיף 39 (כמותה את הוראת סעיף 12, ובעצם את כל הוראות חוק החוזים), אל כל תפוצות משפט ישראל. כהוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים, שתלה עצמה הוראת סעיף 39 בצופן הגנטי של כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה ושל כל החיובים שאינם נובעים מחוזה "ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים"[14].

עיקרון תום הלב הוטמע בחוקים רבים נוספים, מלבד חוק החוזים, ובין הבולטים שבהם אנו מונים את סעיף 16 לחוק המכר המחייב גילוי של אי-התאמה בממכר[15]; אי התאמה על-פי סעיף 11 לחוק המכר, תופעה המתרחשת כשאין בממכר את התכונות הרגילות לשימושו המסחרי[16]; סעיף 8 לחוק השכירות והשאילה המטיל חובת גילוי על המשכיר של אי התאמות במושכר ביחס לתיאור המושכר בחוזה[17]; סעיף 8 לחוק השליחות מחייב את השלוח לגלות את כל הידיעות הקשורות בשליחות[18]; סעיף 16 לחוק ניירות ערך המחייב גילוי בתשקיף ומפרט את כל הפעילויות העסקיות של החברה[19]; סעיף 2 לחוק מכר דירות המחייב את הקבלן לצרף מפרט[20]; ס' 8א לחוק המתווכים מחייב את המתווך לגלות ללקוח את כל הפרטים הקשורים לתיווך[21] ולבסוף סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן מחייב לגלות לצרכן פגמים מהותיים[22].

לנוכח החקיקה המרובה לעייפה לא נותרו בתי המשפט בישראל אדישים, והם פנו ליישם את העיקרון בשורה הולכת ומתארכת של פסק דין[23]. פרשת בית יולס ממחישה את גישת המשפט הישראלי לעניין החלת עיקרון תום הלב[24]. בתחילת 1976 ביקשה חברת בית יולס לבנות בניין חדש בחיפה לבית אבות. היא פרסמה מכרז וקראה לחברות בנייה להשתתף בו. אחד התנאים במכרז היה צירוף ערבות בנקאית. חברת רסקו, אחת מהחברות שהתחרו במכרז, לא צירפה ערבות כזאת ואף לא הגישה את ההצעה הזולה ביותר. למרות זאת, ועדת המכרזים של בית יולס ניהלה עמה משא ומתן להורדת המחיר – משא ומתן שלא נוהל עם החברות האחרות שניגשו למכרז - ובסופו של דבר העניקה לה את העבודה. ארנסון ורביב, שנמנו עם הניגשים למכרז, הגישו תביעת פיצויים לבית המשפט המחוזי כנגד בית יולס. לטענתם, הליכי המכרז נוהלו בחוסר הגינות ותוך פגיעה בסיכוייהם השווים לזכות בו. ארנסון ורביב טענו, כי אם בית יולס הייתה רשות ממשלתית, תביעתם הייתה מתקבלת מיד, שכן המדינה חייבת על פי דין לנהוג בשוויון ובהגינות עם כל משתתפי המכרז[25].

הנה כי כן, השאלה שהתעוררה בסכסוך המשפטי הייתה אם חובות החלות על רשות ממשלתית תחולנה גם במשפט הפרטי, בין שני גופים מסחריים. בית המשפט המחוזי סבר שלא. "לפי הבנתי אנו חיים בחברה תחרותית שברכותיה וקללותיה עמה", כתב השופט דוד קציר, "ומן הראוי שהסדרים מהפכניים בה לא יבוצעו אלא בידי המחוקק. אם יהיה על בית המשפט לעלות על אותו סוס פרא ששמו 'תקנת הציבור', הרי זאת רק אם וכאשר המחוקק יושיבנו עליו"[26]. "אכן, דברים כדרבנות, שאינני מסכים עימהם מכל וכל", פסק ברק, וקבע, כי "חובת הצדדים היא לנהוג ביושר, הגינות, ללא הפליה, תוך מתן יחס שווה ותוך יצירת מסגרת של תחרות בתנאים של שוויון"[27].

בפרשת "רוקר" פיתח השופט ברק את עיקרון תום הלב צעד נוסף, בקובעו כי מדובר ב"עיקרון מלכותי החל בגדריו של כל דין. הוא איננו מוגבל לחוזים או לחיובים, אלא זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט וגם על חוק המקרקעין. כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום לב"[28]. ברק מסיק כי "השימוש בזכויות על פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. לשם פגיעה בעקרון תום הלב לא נדרש שבעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע לב. די בכך שפעולתו איננה עולה בקנה אחד עם הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית. עקרון תום הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ומתוך התחשבות בציפיות מוצדקות של הצד האחר"[29].

תום לב נדרש אף משני הצדדים למשא ומתן. צד המנהל משא ומתן נדרש להימנע מהסתרת פרט מהותי, מחדל שיכול לעלות כדי הפרת החובה לנהוג בתום לב[30].

יש אף הסבורים שהעמסה בפרטים מתוך כוונה ליצור ערפול בפרטים מפרה אף היא את עקרון תום לב. כעיקרון, צד נדרש לגלות לצד השני את כל אותם פרטים שהיו יכולים לשנות את ההחלטה מלהשתתף בעסקה ושהמתקשר לא היה יכול לגלות אותם בעצמו. יחד עם זאת, לא ניתן לצפות מצדדים לוותר על היתרון האינפורמטיבי שלהם, כיוון שאינפורמציה דורשת השקעה ופעמים רבות צד לחוזה לא יכול למסור את כל האינפורמציה שבידו כי חלק מהמידע הוא סוד מסחרי. אף פרישה ממשא ומתן יכול ותפורש כמפרה את תום הלב, רק אם היא מתבצעת בשלבים המאוחרים של המו"מ[31].

גם יצירת מכשולים המונעים אפשרות קיבול תיחשב למפרה את עיקרון תום הלב. כך למשל חברת הבנייה שיכון עובדים החליטה למכור דירות ונציג שפעל בשמה תלה מודעות לפיהן מכירת דירות תתקיים עד למועד מסוים. משפחת זפניק שהייתה מעוניינת לקנות דירה באותו הבניין הגיעה במועד ולא התאפשר לה לחתום על ההסכם וכך המכירה לא הושלמה. חברת שכון העובדים סירבה לתת למשפחה את הדירה המסוימת, אך הואילה להציע להם דירה אחרת ועדיין במחיר מוזל, אך הן צריכים לחתום על מסמך ויתור. זפניק חתמו, אך הגישו תובענה לבית המשפט. בפסק-דין שניתן ע"י השופטת בן-פורת התקבלה טענת זפניק ששיכון עובדים פעלה בחוסר תום לב[32].

לדעת השופט ברק - מעצם מהותו - עקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה", המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט לצרכיו של הכלל; בין האינדיווידואליזם לקהילתיות. הוא צינור שדרכו שואב המשפט רעיונות חדשים[33].

ואולם השופט ברק לא הסתפק בקביעה כי עיקרון תום הלב הוא עיקרון חובק כל, אלא אף קבע כי עיקרון זה צריך להיבחן במשקפיים אובייקטיביות[34]. בעיניו, המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סובייקטיביים, אלא הוא נקבע על-ידי סטנדרטים ערכיים כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרטים של התנהגות בתום-לב, והצריכה מאידך גיסא להפעילם מדי פעם, על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בטבעו ובסוגו של היחס החוזי.

אף בבג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים קבע השופט ברק, כי מושג "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים מבחנו הוא מבחן "אובייקטיבי". ובלשונו:

"נראה לי, כי "תום הלב" לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא "אובייקטיבי" במובן זה, שעניינו אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות, הנקבעת על-פי סטנדרדים מסוימים הנראים לחברה כראויים. עם זאת, תום הלב לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא "סובייקטיבי" במובן זה, שסטנדרד ההתנהגות מעוגן לא רק בסוג העסקה, מקומה ותנאיה, אלא גם במספר תכונות, שהן אינדיבידואליות לבעלי החוזה. מהי מידת "הסובייקטיביזציה" של המבחן האובייקטיבי הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים לא ניתן להגדרה מדויקת מראש"[35].

וטעם הדבר:

נראה לי, כי... אמונתו של בעל החוזה, כי הוא פועל בהגינות וביושר אינה מכרעת, שכן לבעל החוזה עשויים להיות סטנדרדים מעוותים של יושר והגינות... אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסובייקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן[36]. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סובייקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על-ידי הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת[37].

ד"ר עלי בוקשפן בספרו ה"מהפכה החברתית במשפט העסקי" מייחד חשיבות רבה ליישום עיקרון תום הלב בישראל, אך מדגיש כי עם כל חשיבותו של העיקרון, יש לראות בעיקרון ככלי להשגת המטרה בעוד שהאמון הבין-אישי הוא המטרה עצמה[38]. זאת ועוד, בוקשפן מעלה תזה ולפיה האמון הבינאישי מתאר ומסביר את דיני החוזים באופן משכנע יותר מהרעיון של אוטונומיית הרצון – גם בעבר אך במיוחד כיום, עם נפילתם של דיני החוזים הקלאסיים המבוססים על רצונם של הצדדים[39]. יתר על כן, סבור בוקשפן כי תוכנו החברתי של עקרון תום הלב, ניסוחו כאמת-מידה כללית, מעמדו הקוגנטי והנורמטיבי הקורא להתחשבות בציפיותיו המוצדקות של הזולת ויישומו הנרחב – כל אלה הפכו אותו לחוליה המהותית ביותר שהכשירה את הקרקע ואת הלבבות לקליטתם של עקרונות חברתיים וציבוריים נוספים במשפט בכלל ודיני-החוזים בפרט[40].

פרק שני: הביקורת על עיקרון תום הלב

על עיקרון תום-הלב הוטחה ביקורת רבה שתמציתה הייתה כי אל לו לבית המשפט להתערב יתר על המידה בחופש הרצון של הצדדים ומוטב אם יימנע מקביעת אמות מידה אובייקטיביות, אשר יפגעו ביציבות חיי המסחר ובציפיותיו של אדם אשר חתם על חוזה.  

בפרשת ספקטור התבטא נשיא בית המשפט העליון לשעבר השופט לנדוי, לעניין גבולות ההתערבות המותרת לבתי-המשפט, כי קיימת סכנה אמיתית "בנהיה נלהבת מדי, ללא אבחנה, אחרי מושגים של תום-לב"[41]. התערבות שיפוטית בשם ההגינות צריכה לשמור על גבולותיה, כאשר היא פוגעת יתר על המידה באוטונומיה של הפרט, ושיבוש דיני החוזים שיש בו 'אי-דיוק מחשבתי מתוך כוונות טובות' מן הצורך להימנע ממנו, כדי שלא[42] יושם לאל עקרון היסוד המוסרי של אחריות האדם למעשיו. לדעתו של לנדוי יש לשים גבול לתפקיד האפוטרופוס שבית-משפט יכול למלא עבור אנשים מבוגרים ובני-דעת אשר התקשרו בעסקות לתועלתם המסחרית.

עניין חופש ההתערבות של בית המשפט בחופש החוזים טרד אף את מחשבתו של חשין והעסיקו ביותר בפרשת "רוקר"[43]. בניגוד לדעת הנשיא ברק, שגרס שתום הלב הוא אובייקטיבי ומונחה על-ידי ערכיו של בית המשפט ולמעשה של החברה כולה, סבר השופט חשין כי תום-לב הינו מושג "סובייקטיבי". שכן, לדעתו, בסופו של דבר, תוכרע שאלת תום-לבו של אדם על-פי הנעשה בלבו פנימה, ולא על פי דעתו של בית-המשפט לאחר שיפעיל אמות-מידה ראויות לחברה בישראל[44].

פרשנותו של השופט חשין את מושג תום-לב כמושג "סובייקטיבי", נשענה בעיקר על מה שהוא כינה "פשוטו של מקרא"[45]. הפירוש הלשוני של החוק הוא המכריע מקום שהשפה הינה אמצעי-קשר בין אדם לרעהו ועל כן קיים צורך מובנה ליתן למילות-חוק פירוש לשוני פשוט ולא מתחכם יתר על המידה. וכדבריו, "דיברה תורה בלשון בני אדם, ואם תורה כך – חוק יסוד לא כל שכן". פרשנות המתרחקת במידה רבה מהפרשנות המילולית הפשוטה - מסוכנת. והסכנה טמונה בכך ש"ככל שנרחיב ונוסיף ונרחיב נגיע לנקודה שבה יימתח קרום המעטפת עד לקצה-יכולתו. משהגענו לכאן, ואם נוסיף ונרחיב, יפקע הקרום והמילה או הביטוי יאבדו ממשמעותם הגרעינית." והוא שוב מזהיר: "המושג תום-לב – בלשון בני-אדם – ניתן להרחיבו, אך לא עד-בלי-די"[46].

המושג "תום לב" הינו, מעיקרו, מושג סובייקטיבי, ולדעתו של חשין אין להכניס בו מה שאין בו מטבע ברייתו. אכן אמת הדבר, אפשר ותחומי התפרשותו של המושג "תום לב" יכולים שיהיו שונים מעניין לעניין, על-פי הקשר הדברים וסוג הנושא, אך, יהא אשר יהא תחום הפרישה של "תום לב", לעולם עניינו של מושג זה ישכון בלבו של אדם ובמצב דעתו, אך לא בעקרונות שמעבר לליבו ודעתו.  

בגדר פרשנות זו של השופט חשין למושג תום-לב, נשען זה האחרון על דעתו של השופט י' כהן בע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, שם התבטא כי  הפירוש של תום הלב צריך להיות כפשוטו, דהיינו פירוש "סובייקטיבי"[47].

אף פרופ' גבריאלה שלו מצדדת בדעתו של חשין ולדבריה: "תום לב פירושו יושר והגינות ומשמעותו זהות בין כוונה והתנהגות. פעולה או התנהגות בתום לב הנה, על כן, פעולה המונחית על-ידי שכנוע פנימי ואמונה של הפועל בהגינותה של פעולתו, לאו דווקא ולא בהכרח פעולה המתיישבת עם נורמה אובייקטיבית חיצונית"[48].

יחד עם זאת, צריך להדגיש, שבעוד חשין משוכנע כי תום הלב יכול להיות אך ורק סובייקטיבי, אין הוא פוסל כלל וכלל את המשמעות הנוספת האובייקטיבית שהוא מוצא בלשון החוק. לדבריו, הוראת סעיף 39 לחוק החוזים אין עניינה אך ורק ב"תום לב", אלא גם ב"דרך מקובלת", שהרי נאמר שיש לקיים את חיובי החוזה "בדרך מקובלת ובתום לב". לטעמו של השופט חשין, המושג "בדרך מקובלת" הוא שמכניס את המימד האובייקטיבי למשפט. הנה כי כן, למרות ההסתייגות מפרשנות תום הלב במובן סובייקטיבי, יש לסעיף 39 לחוק החוזים משמעות אובייקטיבית ("דרך מקובלת") ומבחן סובייקטיבי ("תום לב"), ושני מבחנים אלה מבחנים מצטברים הם[49]. מנקודת מבטו של השופט חשין, שיקול-הדעת המוקנה לבית-משפט באמצעות תום-הלב ה"אובייקטיבי" הוא בעל עוצמה כה אדירה, הוא כה רחב-ממדים, הוא כה-עמוק, הוא כה-גבוה, עד שבכוחו לבקע כל קונספציה, לעבור בעד כל חוק ולבקע כל חומה. אם אמנם בכוחו של בית-משפט לבחון כל פעולה משפטית שהיא וכל חיוב שהוא על-פי "הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" [50] ממילא ניתנה בידיו סמכות-על שדבר לא יעמוד בפניה.

אף נשיא בית המשפט העליון לשעבר מאיר שמגר מותח ביקורת ולו גם מרומזת על פרשנות אובייקטיבית של חוזים. שמגר מצדד בהחלת עיקרון תום הלב, באומרו שהוא מעודד הטמעת ערכים חברתיים והאנושיים של תקופתנו כגון הגינות מוסר וצדק על חשבונו של חופש החוזים, וזאת במיוחד, כל אימת שנוצר צורך להגן על צדדים חלשים משרירות ליבו של חזק מהם. בעיני שמגר, תום הלב הפך לערך חזק ומרכזי יותר מחופש החוזים ומוצדקת אף בעיניו תוצאה, כי אם יימצא שחוזה לוקה בחוסר בתום לב, ניתן יהיה לבטלו.

אך השאלה המרכזית בעיני שמגר - ואשר אותה העלה לפני זמן לא רב[51] - היא האם יש לרוקן את רצונם של הצדדים לחלוטין. בראייתו של שמגר קיימת בעייתיות ש"יש להרהר בה"[52] כאשר נוצרת הבחנה בדין בין המשמעות האובייקטיבית שבית המשפט נותן לחוזה לבין המשמעות הסובייקטיבית שצדדיו של החוזה מוכנים ליתן לו. לטענת שמגר יש לבדוק היטב את הטענה הנשמעת מעורכי-הדין חדשות לבקרים ולפיה בעצם הפרשנות האובייקטיבית שנוטל לעצמו המשפט, הולכים ומאבדים הצדדים לחוזה כל שליטה על התוצאות המשפטיות של המסמכים והחוזים המשפטיים שהם עצמם כורתים[53]. לדעתו של שמגר, באם אכן בית המשפט נותן לחוזה את הפרשנות האובייקטיבית שלו קיימת סכנה מוחשית שהוא יפרש את החוזה שלא כפי ששני הצדדים ראו אותו לנגד עיניהם שעה שכרתו את החוזה. ואכן, בפרשנות אובייקטיבית ישנה סכנה שיימוג רצונם החופשי של הצדדים ותוכתב להם תוצאה משפטית שהם לא התכוונו אליה. זהו מהלך מרחיק לכת בעיני שמגר ויש לשקול את יישומו[54]. לדעתו של שמגר, יש הבדל בין כוונתם הצדדים האמיתית לבין הרצון שביהמ"ש יקבע את הכוונה האובייקטיבית של החוזה בלי קשר למה הצדדים ראו לנגד עיניהם.

ביקורת על השימוש הנרחב בתום הלב במשפט הישראלי מותח אף פרופ' אוריאל פרוקצ'יה. להמחשת הסכנה של יישום תום הלב נטל פרוקצ'יה את מערכת המשפט בגרמניה, אשר השימוש הפתלתל שעשתה בעיקרון תום הלב מתוך רצון לשאת חן בעיני הרשות המבצעת, מצביע על המסוכנות הרבה הטמונה ביישומו של עיקרון זה[55].

לטענתו של פרוקצ'יה, אין מקום להותיר לבית המשפט שיקול דעת רחב שבו בכל בעיה משפטית שתצוץ, תנסח המערכת המשפטית כלל משפטי חדש והיפה אך ורק לאותו מקרה בלבד[56]. שיטה שכזו המותירה מרחב רב להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט בצורה מופרזת מקריבה – או לפחות מקטינה – את יסוד הציפיות והביטחון בעסקות חוזיות. אשר על כן, לדעתו של פרוקצ'יה, עול החקיקה, רובו ככולו, מוטל על הרשות המחוקקת והיא צריכה לחוקק בפירוט רב ככל האפשר, בהותירה לרשות השופטת מתחם פעולה צר למדי. שכן, לטענת פרוקצ'יה יהיה מוצדק יותר להאציל את סמכויות החקיקה לבית המשפט, אך ורק במקרים בהם אין כל סיכוי שהחקיקה תשכיל לעשות כן[57]. אף בעיני גבריאלה שלו, עיקרון תום הלב פוגע במידה זו או אחרת ביסוד הצפיות והביטחון בדיני החוזים ובכך מערפל את הוראות החוזה ופוגע קשות בעיקרון הודאות המשפטית[58].

פרק רביעי: תום הלב במשפט הקדום

עיקרון "תום לב" הוא עיקרון משפטי עתיק אשר בו מתחבטת התרבות האנושית מאות רבות של שנים. תום הלב מעולם לא פורש כפשוטו, ומאז ומתמיד היה עיקרון זה צינור להזרמת ערכים חברתיים שהחברות הקדומות ביקשו לאמץ לעצמן. כך למשל, המלה "תום" במשפט העברי התפרשה כיושר, שלמות ו-אמת והמונח "תם לב" היה לשם נרדף ל"יושר לב"[59]. האלמנט היסודי שבמושג תום לב הוא, אפוא, יושר, עשייה ישרה ושלמה, והוא מהווה חלק מהותי של עיקרון-על בעולם ההלכה, שמצא את ביטויו במלים "ועשית הישר והטוב"[60]. אף לימוד של המשפט הרומי מוכיח כי עיקרון תום הלב היה עיקרון משפטי שהעסיק את בתי המשפט ברומא העתיקה, זמן רב לפני שנפוצה הייתה באירופה שיטת ה"לסה פר" ועיקרון חופש החוזים שיושם בעקבותיה.

תום לב במשפט העברי

מושג תום הלב הוא ערך יסוד במשפט העברי. השופט מנחם אלון קבע בפרשת רוט נ' ישופה[61], כי בבואנו לפרש מושגי יסוד כגון תום לב, שאופיים הוא אוניברסאלי והם חלק מחשיבה ערכית ומשפטית של כל מערכת משפט תרבותית, שומה עלינו לעיין בראש ובראשונה במשמעותם של מושגים אלה, לאור עקרונותיו של המשפט העברי ומורשתה של ישראל[62].

במשפט העברי נתפס המונח "תום לב" קודם כל כמידה מוסרית, ולא ככלל משפטי שהפרתו מזכה את הצד הנפגע בסעדים משפטיים. המונח השגור לעניין זה, והנוגע לשימוש לרעה בזכות הוא "מידת סדום", ועיקרון השימוש בכלל הוא: "כופין על מידת סדום". כלומר, מונעים מן האדם לעשות שימוש לרעה בזכות משפטית שבידו[63]. השופט אנגלרד מציין בפרשת רוקר, כי מעבר למימד המוסרי-האינדיבידואלי של העיקרון "כופין על מידת סדום", מצוי בו גם, ואולי הוא עיקר, מימד חברתי חשוב. כי הלוא בשל חסרונו של מימד חברתי זה נחתם גזר דינם של אנשי סדום, שעל מידתם הרעה נקרא העיקרון[64].

אחת הדוגמאות להלכה התלמודית "כופין על מידת סדום" אוזכרה בגמרא[65]: ראובן השכיר לשמעון רחיים ושמעון התחייב לטחון עבור ראובן ברחיים, במקום תשלום בכסף. לאחר זמן, התעשר ראובן וקנה לעצמו רחיים עם חמור, כעת הוא איננו נזקק עוד לטחינה של שמעון. ראובן פונה לשמעון ומבקש ממנו תשלום בכסף עבור שכירת הרחיים. אומר ראובן: עד עכשיו טחנת עבורי, כעת אינני זקוק עוד לטחינה, אני דורש כסף. אומר שמעון: אני מוכן לטחון לך כמו שהתחייבתי, אבל כסף אני לא אתן. המקרה הגיע לאמורא רבינא, אשר סבר כי למרות ששמעון התחייב לתת טחינה, מאחר שהשתנו התנאים, שמעון חייב לתת כסף, במקום טחינה. ועל כך העירה הגמרא: שמעון יכול לדבוק בעמדתו כי הוא חייב טחינה בלבד ולא כסף, רק במצב שבו אין לו קמח לטחינה, כלומר הוא איננו מרוויח מספיק כסף מהטחינה על מנת שיוכל לשלם גם דמי שכירות, אבל אם שמעון מרוויח כסף והוא יכול לשלם את השכירות, מחייבים אותו לשלם דמי שכירות או בלשון התלמוד "כופין אותו על מידת סדום" כלומר – מכריחים אותו שלא יתנהג ברשעות כמו אנשי סדום, למרות שלכאורה החוק היבש לצדו, והוא יכול לטעון: אני התחייבתי לספק טחינה, ואני לא צריך לשלם בכסף! אומרים לו: אל תתנהג כמו בסדום! אלא אתה חייב ללכת לקראת ראובן ולשלם לו עבור השימוש ברחיים שלו.[66]

דוגמא אחרת אף היא בענייני שכירות; רבי שמואל די מדינה, מגדולי החכמים שישב בסלוניקי במאה ה-16, דן באדם שהשכיר את דירתו לזמן קצוב, כלומר מדובר היה בשכירות המסתיימת ביום שנקבע מראש בלא צורך שיזכיר המשכיר לשוכר לפנותה ביום שנקבע. במקרה שנידון, ראה המשכיר את השוכר מכין את הדירה המושכרת לקראת החורף בציפייה שיחודש חוזה השכירות, אך שתק ולא ביקש ממנו לחדול מלהכינה לקראת החורף הקרב ואף לא הודיעו שאינו מתכוון להאריך את החוזה. מכאן הסיק השוכר שהמשכיר מתכוון להאריך את החוזה, והוא מבקש להמשיך לגור בה. ואולם בסתר מחשבתו התכוון המשכיר לסיים את החוזה וכך הוא אכן עשה. רבי שמואל דה מדינה אינו משתמש במושג "מידת סדום", אך הוא מכנה את המשכיר רשע וקובע שהדין עם השוכר. לדעתו, ראוי לראות בשתיקתו של המשכיר מעין הסכמה לחדש את חוזה השכירות, ואין הוא רשאי להוציא את השוכר מן הדירה[67].

רבי שמואל די מדינה הסתמך בתשובתו זו על התקדים התלמודי הדן במי שקנה ספינה מלאה בחביות יין וחיפש מקום לאחסן בו את חביות היין ולא מצא[68]. הלך האיש והתחתן במרמה עם אישה שיש לה חצר ואחסן את חביות היין בחצר שלה. מיד לאחר מכן, שלח לה גט פיטורין. כשגילתה האישה שהנישואין נעשו שלא בתום לב, רק כדי למצוא מקום לאחסון חביות היין, פינתה את כדי היין מרשותה בלא להודיע על כך לבעלה לשעבר, בניגוד לתקנת חכמים המחייבת הודעה על סיום השאלת המקום. רב הונא בנו של רב יהושע הצדיק את מעשה האישה, תוך שהוא אומר ברוח המקרא: "כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו"[69].

הפוסקים נחלקו בשאלה אימתי רשאי אדם לעמוד על קיומו הדווקני של חוזה ואימתי רואים בדבר חוסר תום לב ומידת סדום. הם מסכימים שמי שהשכיר את ספינתו להובלת סחורה מסוימת, כגון "יין זה", אינו יכול להתנגד להחלפת הסחורה שהסכימו עליה בסחורה אחרת. נימוקם הוא שאין למשכיר שום הצדקה מוסרית להתנגד להחלפה. אמנם הוסכם על הובלת סחורה מוגדרת, אבל אסור לו לנהוג "מידת סדום" ולעמוד על קיומו הדווקני של ההסכם, שהרי הוא חייב להוביל את היין המוסכם, וסירובו להחליף את הסחורה אינו אלא רשעות גרידא - מניעת הנאה מן הזולת כשלו עצמו לא נגרם הפסד. ואולם הדעות נחלקו בעניין מי ששכר ספינה להוביל יין מסוים, וביקש להוביל יין אחר תמורתו, משום שאבד היין שהוסכם עליו. השאלה שנחלקו בה הפוסקים היא: האם די בעובדה שצד אחד להסכם יכול להרוויח מעמידה על קיומו הדווקני כדי להוציא את הדרישה מגדר "מידת סדום"?

השופט אנגלרד טען כי על פי השקפת "הראשונים", במרכזן של הסוגיות התלמודיות העוסקות בכלל "כופין על מידת סדום", עומד המצב העובדתי - שהפך בעצמו לעקרון משפטי - של "זה נהנה וזה לא חסר". התפיסה היא כי כאשר אדם מונע מן הזולת הנאה, מבלי שהנאה זו גורעת במאומה מנכסיו שלו, התנהגותו היא בבחינת מידת סדום והמשפט יכפה עליו לחדול ממנה.[70] עיקרון-על זה שימש בידי חכמים עיקרון מנחה, מעין "הוראה מלכותית", בכל עולם ההלכה, ויישומו של עיקרון זה הוא באחת משתי דרכים: יש ועשיית הישר והטוב אינה אלא דרישה מוסרית-דתית של עשייה לפנים משורת הדין, ממידת חסידות, שאין כופין עליה, ויש שבכוחו ומכוחו של עיקרון זה נוסדו דינים בעלי נפקות משפטית מלאה, הכל לפי הנסיבות והכל לפי העניין.

תום הלב במשפט הרומי

הרומאים האמינו כי היסוד של הצדק טמון בערך תום הלב וכלשונו של קיקרו:

 "The foundation of justice, moreover, is good_faith

 that is, truth and fidelity to promises and agreements"[71]

המלומד ד"ר מרדכי ראבילו מציג בספרו "פרקים בדיני חיובים" את הפרשנות המקובלת למושג תום הלב מנקודת מבטם של הרומאים[72]. הרומאים פירשו את תום הלב ([73]Bona fides) כמושג הטומן בחובו יחסים המבוססים על יושר ועל יצירת יחסי אמון טובים (good faith) בין הצדדים. מצב תום הלב השורר ביחסים חוזיים בין צדדים הוא המצב המשפטי הרצוי, אך המשפט מודע לכך כי ייתכן מצב בו בין צדדים לא ישררו יחסי אמון טובים ((Male Fides.

תום הלב במשפט הרומי מתפרש גם כחובת עשה ולפיה על כל צד מצדדי החוזה לפעול לקיום החוזה באופן ובשיעור אשר הוסכם עליו בין הצדדים. תום לב בגדר המשפט הרומי דורש ביצוע החוזה בצדק עילאי; פעולה שאיננה מוסרית ואיננה ישרה נחשבת כמנוגדת לביצוע החוזה בתום לב. בדיני חוזים במשפט הרומאי, ניתנה לתום הלב חשיבות מיוחדת וזאת משום שבעיני הרומאים סוגים מסוימים של חוזים מחייבים ואף מקדשים את הערכים של יושרה, ויחסי אמון בין הצדדים. יתר על כן, השופטים בבואם לדון בחוזים שכאלה עליהם לדון מנקודת מבט של יושרה והגינות[74].

ואולם מטבעה תום הלב איננה מבטאת פרקטיקה בלבד, אלא מייצגת דילמה או סידרה של דילמות שהיא מעמידה בפני המשפטנים העוסקים בה. הראשון שידוע עליו שדן בדילמת תום הלב היה קיקרו שציין בספרו את המקרה הבא: ברודוס שרר מצב כלכלי קשה ומחירי המזון הרקיעו שחקים. סוחר ייבא חיטה לרודוס מאלכסנדריה על אוניה עמוסה. לסוחר נודע כי בנוסף לאוניה שלו בדרך לרודוס מספר ספינות נוספות עמוסות חיטה. הדילמה של הסוחר הייתה, האם עליו לגלות לאנשי רודוס כי ספינות אחרות בדרך אליהם ובך יוזיל את מחיר החיטה שהוא עצמו שלח אליהם או שמא לשתוק ולא להגיד דבר? קיקרו מציג ויכוח שמתקיים בעניין זה בין הפילוסוף דיוגנס לבין תלמידו אנטיפטר: אנטיפטר סבר שהסוחר צריך לגלות את כל האמת, בעוד שדיוגנס סבר "שדבר אחד הוא להסתיר. דבר אחר לגמרי הוא לא לגלות" ולטעמו לא חלה עליו כל התחייבות לספר לו כל מה שעשוי באינטרס שלו לדעת[75].

סוגיה שנייה הממחישה את מושג תום הלב צפה ועלתה בשאלה האם אדם המוכר את ביתו צריך להסתיר את הפגמים בבית המוצע למכירה ועקב כך לקבל מחיר הגבוה מערכו האמיתי של הבית. קיקרו סיפר את המקרה הבא: מגידי העתידות ברומא ביקשו לערוך תצפיות ממגדל גבוה. אך משגילו כי ביתו של טיבריוס מפריע להם - בשל גובהו - לבצע את התצפיות הורו לו להרוס את החלק שהפריע להם. טיבריוס העמיד מיד את הבית למכירה, אך לא גילה לקונה קלפורניוס, כי מכירת הבית בוצעה בעקבות בקשתם של מגידי העתידות. והנה, לאחר שקלפורניוס רכש את הבית הגיעו אליו מגידי העתידות ודרשו אף ממנו להסיר את החלק שמפריע לו. קלפורניוס הגיש תביעה כנגד טיבריוס וטען כי מגיע לו פיצוי עקב הפרת חובת תום הלב. השופט שדן במקרה נעתר לתביעה וקבע כי מאחר שהמוכר היה מודע לדרישת מגידי העתידות הוא לא היה צריך להסתיר אותה מהקונה ומשעשה כן נמצא חייב בדין. בכך - מסכם קיקרו - כונן השופט את הכלל שהמוכר חייב לדווח על כל פגם לקונה ואם לא יעשה כן יימצא חייב בדין[76].

אנטיפטר טען, כי כאשר המוכר מסתיר את פגמיו של הבית הנמכר הוא מאפשר לקונה להיות נמהר בהחלטתו ולמעשה מטעה אותו וגורם לו להפסד רציני. מצד שני עונה דיוגנס כי המכירה כשרה מפני המוכר לא הכריח את הקונה לרכוש ואף לא יעץ לו לעשות כן. והכלל הוא כאשר הרוכש יכול להפעיל את שיקול דעתו לא ניתן לייחס כל מרמה למוכר[77].

קיקרו בספרו התייחס לשתי הסוגיות הללו בקובעו, כי אותם מקרים מייצגים התנגשות בין המוסרי להוגן מצד אחד ובין הנוח והמועיל מצד שני. לגופו של ויכוח מצדד קיקרו בעמדתו של אנטיפטר. לגופם של דברים, קיקרו טען כי כי הייתה זו חובתו של סוחר החיטה שלא להסתיר את העובדות האמיתיות מאזרחי רודוס ובדומה הייתה זו חובתו של מוכר הבית לגלות את פגמיו. לדעת קיקרו השתיקה לגבי דבר מה אינה אלא ניסיון להפיק רווח לעצמך על ידי מניעה מאחרים גילוי דבר שאתה עצמך יודע כאשר זה מן האינטרס שלהם לדעת אודותיו[78].

פרק רביעי

תום הלב – משפט השוואתי

המשפט האירופי

המשפט האירופי הוא מעשה מרכבה של שיטות משפט אירופיות שונות שהבולטות שבהן הן שיטות המשפט מגרמניה, צרפת ואיטליה. שיטת המשפט של האיחוד האירופי הושפעה במידה רבה משיטות המשפט של מדינות האיחוד ככלל והמשפט הרומי בפרט. מכאן, יש להבין את הגישה החיובית עד למאוד לקליטתו של עיקרון תום הלב במשפט האירופי[79].

בשנים האחרונות, המשפט הפרטי באירופה נמצא בתהליך של עיצוב אופי אירופי ייחודי. בתהליך עיצוב המשפט האירופי חוקקה מועצת האיחוד האירופי דירקטיבות המשפיעות על מערכות המשפט של המדינות החברות באיחוד, נכתבים ספרי משפט המתמקדים במשפט אירופי ומוצאים לאור כתבי-עת המתמקדים במשפט האירופי.

במסגרת המאמץ לעיצוב כללים משפטיים אחידים כלל-ארופיים, הוקמה הוועדה למשפט החוזים האירופי (Commission on European Contract Law) בראשותו של פרופסור אולה לנדו[80].

ועידת לנדו העלתה על כתב את עקרונות משפט החוזים האירופאי ונתנה משקל רב להנהגת תום הלב במשפט החוזים האירופי. וכך, בגדר סעיף 1:102 שכותרתו "חופש החוזה"[81] נאמר כי צדדים חופשיים להיכנס לחוזה ולהחליט על תכניו בכפוף לדרישת תום לב וערך ההגינות. הנה כי כן, תום לב מוצג באותה נשימה עם ערך ההגינות (Fair Dealing). “good faith” בא בצמוד ל“fair dealing”, דהיינו, מודד סובייקטיבי (good faith) בא בצדו של מודד אובייקטיבי (fair dealing). בגדר המשפט האזרחי במדינות אירופה ישנן בנמצא שתי גישות עיקריות לקליטת תום הלב: הגישה המינמילסטית ומאידך הגישה המקסמיליסטית. הגישה המינימליסטית מקבלת ביטוי במשפט הצרפתי (bonne foi). מאידך, שיטות המשפט בגרמניה ובאיטליה עושות שימוש נרחב ומקסימליסטי בעיקרון זה.

המשפט הגרמני

סעיף 242 לקודקס האזרחי הגרמני (B.G.B.) במקורו הוא צר מאוד וקובע כדלקמן:

242.     Performance according to good faithThe debtor is bound to effect performance according to the requirements of good faith, giving consideration to common usage[82]

הוראת סעיף 242 חולשת על ספר החוקים הגרמני וזהו קרוב לודאי הסעיף החשוב ביותר בדין הגרמני. סעיף 242 מורה שהחייב צריך לקיים ולבצע את חבותו מתוך "treu and glauben" )) אשר השופט זוסמן פרש כתכונות של אמון ונאמנות המחייבים את החייב להתנהג בעת ביצוע חיוביו, מתוך נאמנות ובאופן שלא יפר את האמון שהנושה נותן בו. יישום כלל משפטי זה נחשב בעיני השופט זוסמן, מהפכה של ממש בדין הגרמני וזאת מפני שסטה סטייה קיצונית מהרעיון של "ייזהר הקונה" הדומה לעיקרון הזהה הקיים במשפט האנגלי[83].

תום הלב בשיטת המשפט הגרמני הינה נורמה פתוחה. Treue - האלמנט הראשון בנורמת תום הלב מבטא אמון נאמנות והסתמכות. Glaube  - מצד שני מבטא אמון וביטחון. ואולם לא נהוג לפרש מושגים אלה באופן מילולי, אלא כקונספט כולל. דומה שקונספט זה דורש מצדדי החוזה התנהגות המאופיינת בערכים של יושר, אמון והתחשבות כלפי הזולת. תום הלב הינה נורמה פתוחה במובן שבתי המשפט בגרמניה רשאים לפעול לפי העיקרון על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ועל פי מה שהשעה צריכה[84].

סעיף 157 לחוק הגרמני ה-BGB, הוסיף על האמור בסעיף 242 בקובעו כי חוזה בין צדדים יש לקיים לפי דרישת תום-הלב ובהתחשב בנוהג המקובל. המשמעות היא שעל החייב לבצע את חיוביו באמונה ובנאמנות בהתחשב עם הנוהג[85].

הדוקטרינה המכונה "אשם בכריתת חוזה" או "אשם בניהול משא ומתן" (Culpa in contrahendo) המונהגת במשפט הגרמני, בדומה לנהוג בסעיף 12 לחוק החוזים הישראלי, מקורה במאמרו של המלומד יארינג הגרמני[86]. במאמרו כתב יארינג כי צד אשר בהתנהגותו הבלתי-ראויה במהלך משא ומתן, גורם לכך שהחוזה לא ייצא לפועל, חייב בפיצויים שנגרמו לצד השני, אשר הסתמך על כך שהחוזה ישתכלל. כיוון שהקודקס הגרמני לא כולל הוראה מפורשת בסוגיה זו, פותחה הוראה זו בפסיקה הגרמנית[87].

החל מסוף שנות העשרים במאה הקודמת החל עקרון תום-הלב להתפשט לכל תחומי המשפט בגרמניה: חוזי עבודה. זכויות יוצרים, דיני חברות, דיון אזרחי, דיני מקרקעין ואפילו דיני מיסים ודיני מינהל ציבורי, הוכפפו על-ירי בתי-המשפט לעקרון תום-הלב. בצדק הוגדר עקרון תום-הלב בגרמניה - מכורתו כעיקרון חולש או עיקרון אוניברסלי וסעיף 242 תואר כ"מלכת ההוראות", או כסעיף החשוב ביותר בכל החקיקה[88].

מבקרי שיטת תום הלב בגרמניה השתמשו בהפעלת עיקרון תום הלב כדי לנגח את שיטת המשפט הגרמנית, אשר הפכה לכלי שרת של הרשות המבצעת, לרבות הרשות המבצעת של הרייך השלישי. לטענת המקטרגים, במהלך שלוש תקופות, בעיצומה של המאה שעברה, הופעל עיקרון תום הלב בגרמניה: תקופת ההיפר-אינפלציה בשנות ה-20, התקופה של שנות ה-30 וה-40 של הרייך השלישי והתקופה לאחר מלחמת העולם השנייה, דהיינו זו שלאחר שנת 1945. והפעלתו באותם זמנים המחישה עד כמה השימוש בו מסוכן[89].

בשנות ה-20 עשתה מערכת המשפט הגרמנית שימוש בעיקרון תום לב שעה שהמארק איבד את הערך ואז קבעו השופטים כי הלווה לא יחזיר למלווה את החוב בשער נומינלי אשר איבד מערכו, אלא בשער ריאלי וזאת כדי למנוע מלווים לעשוק את המלווים[90].

בשנות ה-30 וה-40 הרימה שיטת תום הלב את ראשה, כאשר הפכה לכלי שרת בידיהם של השופטים הנאציים ששירתו את מדיניותו של היטלר; בחסות עיקרון תום הלב, הצליחו אלה האחרונים לבטל זכויות פנסיה של היהודים; תחת חסות עיקרון תום הלב אף סולקו בעלי מניות יהודים מתאגידים מסחריים[91].

לאחר 1945 בגרמניה שוב הופעל הכלל של תום הלב והפעם על ידי שופטים שחרתו על דגלם את ההגנה על שלטון החוק. בגלל המורא הנורא שפקד אותם בעקבות שלטונו של הצורר הנאצי פעלו בתי המשפט בגרמניה ליציקת דפוסים מגובשים לתוך הדוקטרינה, שמשמעותם הסדרה ברורה של כללים. המעבר לסדרה סגורה של כללים הופעל על ידי השופטים בגרמניה שחששו מהמידה הרבה של שיקול דעת שנטלו על עצמם השופטים בגרמניה לפני המלחמה[92].

המשפט הצרפתי

לפי הדין הצרפתי, על בתי המשפט בצרפת להפעיל את עיקרון תום הלב (bonne foi) בקודקס הצרפתי, נאמר בגדר סעיף 1134 כי "החוזה הוא חוק בין הצדדים" וכן כי "החוזים צריכים להיות מבוצעים בתום לב: (“les conventions doivent être executées de  bonne foi")[93].

זאת ועוד, מקובל לחשוב שעיקרון תום הלב חל אף על הצדדים המנהלים משא ומתן ביניהם, עוד לפני שנכרת בניהם כל חוזה. ברור כי הצדדים מחויבים להתנהגות הוגנת כל עוד המשא ומתן נמשך ונדרש מהם להימנע מכל מעשה לא הוגן ואף מוטלת עליהם החובה לדווח זה לזה על כל העניינים המהותיים לגבי כריתת חוזה אף לפני שנכרת. כל הפרת חובה על ידי צדדים בטרם כריתת החוזה יוצרת אשם  (culpa in contrahendo) והיא יוצרת אחריות טרום חוזית[94].                                                       

כבר בשנת 1722 קבע אחד מפרשני המשפט החשובים בצרפת בשם ז'אן דומא (Domat) בספרו אודות המשפט האזרחי הצרפתי, כי "בשם חוק הטבע ובהתאם למנהגינו, כל חוזה צריך להיבחן לפי תום הלב (bonae fidei) וזאת משום שיושר והגינות חייבים לבוא לידי ביטוי בכל חוזה וכל אימת שנדרש כך מטעמי צדק". בכך הניח זה האחרון את היסודות של תורת תום הלב במשפט הצרפתי לרבות הכלל לפיו המוכר חייב להזהיר את הקונה בשל פגמים נסתרים[95].

בתקופה המודרנית, לטעמם של הצרפתים, בביצוע חוזה מוטלות על הצדדים שתי חובות עיקריות: חובה של אמון וחובה של שיתוף פעולה. חכמי המשפט הצרפתיים החלו משלהי שנות ה-70 להרחיב את מספר המקרים שאפשר להרחיב את מושג תום הלב והם קבעו כי ביצירת חוזה הצדדים חייבים לנהל את הקשרים ביניהם בתום לב וכן כי עיקרון "חופש החוזים" מוגבל על-ידי עיקרון תום הלב. בכל מקרה בקיום חוזים הן הדוקטרינה הצרפתית והן בתי המשפט בצרפת לא עושים הבחנה ברורה בין הגישה הסובייקטיבית לגישה האובייקטיבית לניתוח חוזים.

אין אחידות בקרב מומחי המשפט הצרפתיים באשר ליישומו של עיקרון תום הלב. בקצה האחד סבורים חכמי משפט בצרפת כי מדובר בעיקרון טכני שאין להרבות בחשיבותו ובשימוש בו. אלה האחרונים סבורים כי אין להתיר שימוש רב יתר על המידה בעיקרון בהיותו מסכן את היציבות המשפטית[96]. בקצה האחר קיימת אסכולה משפטית אחרת ולפיה החוזים מהווים "מעין מיקרוקוסמוס ובו כל חוזה מהווה מעין שותפות שבה כל צד מחויב לפעול למען מטרה שהיא הסכום של כל הרצונות של הצדדים לחוזה"[97]. על דעה זה נמתחה ביקורת נוקבת מצד אחר ולפיה פרשנים בעתיד אשר יכתבו על שיטתנו המשפטית יתפלאו לגלות שבעוד שבעיני רבים הפכו קשרי החתונה לעוד חוזה אחד, אחרים חלמו להפוך חוזה ולו גם הפשוט ביותר לחתונה"[98].

המשפט האמריקאי

במשפט האמריקאי שני מקורות המחייבים את הפעלת תום הלב[99]: המקור האחד הוא ה- Uniform Commercial Code[100] והמקור האחר הוא הריסטייטמנט[101]. במסגרתו של הקוד המסחרי הוכנס עיקרון תום הלב לשיטת המשפט האמריקאי וזאת בעצם אזכורו בסעיפים רבים

 בגדר סעיף 1-203[102] של הקוד המסחרי נאמר, כי "כל חובה או חוזה הנובעים מקוד זה מחייבים התנהגות לפי תום הלב" (good faith). סעיף 1-201 של הקוד הגדיר את תום הלב כהתנהגות ביושר בעת ביצוע עסקה. כן קורא הקוד המסחרי לביצוע החוזה מתוך התנהגות הוגנת, תוך הפעלת סטנדרטים מסחריים מקובלים. נוסח זה של סעיף 1-201 שמצד אחד מוגדר בו תום לב כהתנהגות ביושר ומצד שני הקריאה להתנהגות הוגנת תרם ליצירת שתי גישות פרשניות לתום הלב: גישה פרשנית סובייקטיבית צרה ולפיה יש להתמקד בפרשנות שתכליתה לקבוע את כוונת הצדדים המעורבים בחוזה. ומצד שני גישה אובייקטיבית, ולפיה אין מקום לנסות לפענח את כוונת הצדדים בלבד ויש מקום וחשיבות לפענח את ההיגיון העומד מאחורי מעשיהם של הצדדים וכן את הסטנדרטים החיצוניים, אשר לדעת בית משפט צריכים לחול על הצדדים[103].

המקור השני להחלת תום הלב בארה"ב הוא הריסטייטמנט. בגדר סעיף 205 לריסטייטמנט נאמר כדלקמן:

  : Duty of Good Faith and Fair Dealing"

Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement"[104]

דהיינו: "כל חוזה כופה על כל צד חובה להתנהג בתום לב ובהתנהגות הוגנת וזאת כאשר מבצעים ומיישמים את החוזה". יש לשים לב לכך, כי הריסטייטמנט מדבר גם על “good faith” וגם על “fair dealing”, דהיינו עשייה בהגינות. המושג "תום-לב" שונה ממושג "הגינות" במידה רבה ומשמעותית, שכן "הגינות" – להבדיל מתום-לב – מחביאה בין קפליה אמות-מידה אובייקטיביות[105]. בגדר הריסטיימנט נאמר עוד, כי הפעלת עיקרון "תום לב" נעשית במגוון של מקרים ומשמעותו משתנה עם הטקסט. תום לב בביצוע או באכיפת חוזה מדגיש את הערכים נאמנות ומסירות למען השגת מטרה מוסכמת ומשותפת אשר תואמת לציפיות המוצדקות של הצדדים או אחד מהם. במסגרת הריסטייטמנט נעשה ניסיון לקבוע את גבולות עיקרון תום הלב ולטעון, כי אכן לא ניתן לנסח את המקרים המעידים על חוסר תום לב. אבל המקרים הבאים יכולים להעיד אל חוסר תום לב והם: פעולה שלא ברוחה של העסקה שעל הפרק; חוסר שקדנות והתרשלות בביצוע החוזה; ביצוע זדוני של עיסקה וכן הפעלת כוח שלא למטרות נכונות.

בפסיקה האמריקאית הוכרה החובה, במספר מדינות כגון מסצ'וסטס, לנהוג בתום לב בביצוע חוזים כבר מראשיתה של המאה ה-19. כך למשל, בשנת 1808 קבע השופט סדגוויק בבית המשפט העליון במסצ'וסטס, כי "המשפט המקובל דורש תום לב (good faith) וכי כל אדם חייב לנהוג ביושר עם רעו"[106].

במאה ה-19 עברה המשפט האמריקאי מהפך משלב של פורמליזם לשלב של ערכים וכך הייתה האווירה בשלה יותר לקבלת עיקרון תום הלב.  כך למשל, נאמר בהחלטת בית המשפט העליון של מסצ'וסטס בשנת 1841, כי "בתקופה המודרנית אימצו בתי המשפט שורה ארוכה של כללי צדק שבמסגרתם התירו לצד לחוזה לקבל סעד משפטי על פי מה שהצדק מחייב ולא על מי שרשום מפורשות בחוזה"[107]. המקרה המפורסם ביותר של "הבטחה משתמעת" היה מקרה בו טיפל השופט קרדוזו אשר קבע כי המשפט נגמל משלב הפורמליזם בו כל מילה קבעה עולמות וכל מעידה הייתה גורלית לגישה רחבה יותר וכדבריו:

"The law has outgrown its primitive stage of formalism

when the precise word was the sovereign

talisman, and every slip was fatal. It takes

a broader view today. A promise may be lacking

and yet the whole writing may be “instinct

with an obligation,” imperfectly expressed"[108]

בשנת 1929 הכריז בית המשפט העליון של מסצ'וסטס כי תום לב חל על כל החוזים. בפסק דין אשר דן בהפרת חוזה הצהיר בית המשפט כי ישנה חובה להפעלת תום לב ומידה של הגינות בהתייחסו לאנשים העומדים מאחורי החוזה כאנשי כבוד (“men of honor”) והדגיש כי יש להתייחס לחוזה כאל עסקה מסחרית המבוצעת על-ידי אנשים מעשיים על מנת להשיג תכליות ישרות והוגנות[109].  ואולם בשלב מאוחר יותר פותחה גישת פרשנות גמישה יותר ואשר מתבססת על הקשרם של דברים ולאו דווקא על הטקסט הכתוב.  כך למשל, בשנת 1918 כתב השופט הולמס כי "המילה הכתובה איננה עשויה מקריסטל שקוף ובלתי משתנה. המלה הכתובה איננה אלא כיסוי עור עדין למחשבה חיה ונושמת ואשר משמעותה יכולה להשתנות שינוי ניכר בהתחשב בנסיבות ובעיתוי בה נכתבה"[110].

החל ממחצית המאה הקודמת לערך, עם הופעת עיקרון תום הלב במסגרת הריסטייטמנט והקוד המסחרי, חדר עיקרון תום הלב לתחומים רבים בדיני החוזים. הן הקוד המסחרי והן הריסטייטמנט הפכו סמכויות מחייבות והפסיקה הרבתה להפנות אליהן. במקביל אומצה גישת הפרשנות הקונטקסטואלית לחוזים. כך למשל ה-הריסטייטמנט הבהיר שהמילים מהן מורכב החוזה "צריכות להתפרש לאור הנסיבות של המקרה". לפי הריסטייטמנט בפרשנות חוזה יש לפרשו לפי הנוהג של הסוחרים והנוהג המקובל. לפי הקוד המסחרי מובהר כי מהות ההסכם איננה מפורשת רק לפי לשון החוזה אלא גם לפי התנהגות הצדדים, לפי הנוהג המסחרי המקובל והן על-פי מה שבית המשפט מפרש כציפיות הלגיטימיות של צדדים.

סיכום ומסקנות

יישומו המקיף של עיקרון תום הלב בחקיקה בישראל מוכיח שעיקרון זה איננו יציר הפסיקה בלבד, אלא יישום רצונו של המחוקק. עיקרון תום הלב בישראל מופיע בדברי חקיקה בצורה מפורשת ושאינה מתפרשת לשתי פנים, מזה שנות דור ובמספר רב מאוד של חוקים ולא רק בתחום החוזים, אלא בכל ענפי המשפט. זאת בניגוד לגרמניה למשל, שם ברור שפיתוח רעיון תום הלב הוא יציר הפסיקה אשר בנתה בניין לתלפיות המבוסס על היגדים מינימאליים ביותר בלשון החוק. היישום המקיף בחקיקה של עיקרון תום הלב מעיד שעיקרון זה הוא צורך חברתי של החברה הישראלית כולה ואינה גחמה של הפסיקה הישראלית.

תום הלב הינו עיקרון משפטי האוצר בתוכו תכונות אותם החברה הישראלית בחרה לאמץ לא רק בתחום המסחרי, אלא בכול תחומי החיים. כאמור בספרו של ד"ר עלי בוקשפן אין לראות בתום הלב את מטרת המשפט, אלא ככלי המשרת את מטרת המשפט בכלל והמשפט העסקי בפרט שהינה יצירת אווירה של אמון בינאישי והנהגת כללי הגינות בסיסיים בין צדדים לחוזה. 

ברור הדבר כי בתי המשפט בישראל נטלו את האתגר שנפל לידם כמוצאי שלל רב ויישמו את העיקרון בשורה ארוכה מאוד של פסקי דין בכל הרמות. את היענותם של בתי המשפט לקריאת המחוקק אני מסביר בכך שמדובר בערכים מקובלים בציבוריות הישראלית שהשופטים אמונים עליהם ומשקפים אותם במסגרת תפקידם כשופטים בחברה דמוקרטית.

מסקנה נוספת הנובעת מעבודה זו היא שלעיקרון תום הלב יש עומק בזמן ובמרחב; לא מדובר בתופעה ישראלית צרה, אלא בתופעה גלובלית רחבה המתרחשת במרבית מדינות העולם החופשי לרבות באירופה ובארצות הברית. סקירה של היחס לתום הלב בשיטות המשפט בארצות הברית ובאירופה, רק ממחישה עד כמה הבעיות דומות ועד כמה המשפט הישראלי לא שונה משיטות המשפט שאליהן אנו נושאים את עיננו.

ניכרת אף העובדה שמדובר בעיקרון משפטי עתיק יומין. עיקרון תום הלב הוא תופעה משפטית מקובלת במשפט העברי מזה מאות בשנים והמושג עצמו מתהלך בינינו עוד מימי המקרא. מקור התופעה באירופה - אשר על אדמתה התחדש הרעיון בראשיתה של המאה הקודמת - הוא משפטה של רומי העתיקה. עיון במשנתו של החכם קיקרו הרומי מלמד כי הרומאים הפעילו את עיקרון תום הלב כבר מלפני כ-2000 שנים ולשם פיתרון בעיות הדומות לבעיות שבהן מתחבטים כיום השופטים בבתי המשפט. בדרך כלל נתפשת תופעת תום הלב כתופעה אשר החליפה את חופש החוזים והשתלטה עליה, אך לדעתי זו התייחסות מוטעה, וזאת משום שעיקרון תום הלב הוא קודם בזמן לעיקרון חופש החוזים וכעת הוא שב למקומו הטבעי, יחד עם עיקרון חופש החוזים, אשר שב - אף הוא - למקומו הטבעי.

אין לזלזל בחשיבות עיקרון חופש החוזים. עיקרון זה בא לאפשר לצדדים לקבוע את הסדר ההתקשרות ביניהם באמצעות חוזים ככל שיפוץ לבבם וככל שהבנתם מגעת.  ואולם חופש החוזים טוב לו אם יישאר עבד נאמן וחלילה לו מהיות אדון מסוכן. בעולם שבו אנו חיים זקוק האדם הפשוט להגנות מהחזק ממנו. בעולם שבו המדינה חזקה מאוד וחברות מסחריות אף חזקות ממנה, נזקק האדם הפשוט להגנתו של הדין. משכך, על בית המשפט לבחון חוזים הבאים לפניו מלפני ומלפנים ובשבע עיניים כשלפניו כללי תום הלב ואמון בראש ובראשונה ורק בחשיבות שנייה חופש החוזים. 

הפסיקה הישראלית הכריעה מזה זמן רב בקובעה כי הפרשנות לעיקרון הלב צריכה להיות אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. תפקיד השופט לשפוט חוזים לפי מכלול הערכים שהחברה מאמינה בהם ולא רק בהתאם לכוונות הצדדים. שכן כוונות הצדדים יכולות להיות מעוותות לגמרי ואז אסור שבית המשפט ייתן להן יד.

אין גם ממש בטענה שכללי שסתום ישתלטו על שיטת המשפט ויפגעו ביציבות המשפטית. יציבות משפטית לא תושג אך ורק אם בית המשפט יקיים קיום דווקני את החוזה, בבחינת ייקוב הדין את ההר. באם להישען על דברי חכמים, אין לראות במילה הכתובה כיהלום שאין לשנותו, אלא יותר בבחינת כסות לרעיון שהגו הצדדים ולאו דווקא כאלה שהרהיטות הלשונית היא מאפיינם הבולט. קיום דווקני של המילה הכתובה מחזק את החזקים ומחליש את החלשים. אין זה המשפט שאליו אנחנו שואפים ואין זו החברה האידיאלית אליה אנו נושאים את עיננו.

ביבליוגרפיה

חוקים

חוק המכר, תשכ"ח-1968.

חוק השכירות והשאילה, תשל"א–1971.

חוק השליחות, תשכ"ה–1965. 

חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968.