דינו של שעבוד אשר נרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי פירוקה של חברה 

נשווה בנפשנו את התרחיש הבא הלקוח מחיי המסחר. חברה א' נקשרת בעסקת מכר טובין עם חברה ב', כחלק מתנאי העסקה נדרשה חברה ב' לרשום שעבוד על הטובין לזכותה של חברה א'.עד כאן אכן מדובר בעניין של מה בכך. אלא, שבזאת לא תמה העלילה ומכאן החלו העניינים להסתבך. חברה ב' אשר נדרשת על פי חוק לדווח לרשם החברות בתוך 21 יום אודות השעבוד - כשלה מלעשות כן, ורשמה לבסוף את השעבוד באיחור אך לא לפני שנכנסה להליכי פירוק. כעת טוענת חבר'ה א' למעמד של נושה מובטח, מנגד עולה הטענה על ידי הנאמן או יתר הנושים כי המדובר בהעדפת מרמה. אכן עסק ביש.

הסיטואציה האמורה מעלה מספר שאלות מתחום הפירוקים, כגון, האם קיים תוקף לשעבוד ואכן רשאית חברה א' ליהנות ממעמד של נושה מובטח? או שמא רישום השעבוד מהווה העדפת מרמה בין נושים? עם שאלות אלו ואחרות התמודד בית המשפט בעליון לאחרונה במסגרת ספק הדין בעניין ע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ. אולם בטרם נבחן את החלטתו של בית המשפט העליון כדאי להכיר - ולו ברמה הבסיסית - מספר מושגי יסוד.

מהו שעבוד?

השעבוד מוגדר בסעיף 1 לפקודת החברות התשמ"ג-1983 בכלליות רבה: "שעבוד - משכנתה וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה". השעבוד הינו בטוחה "חפצית" להבטחת תשלום/חוב. דהיינו ישנו נכס שמבטיח את החוב. "חפצית" אמרנו, שכן הנכס אינו חייב להיות חפץ מוחשי דווקא, וניתן בהחלט לשעבד גם נכסים אשר אינם מוחשיים כגון זכויות בקניין רוחני כגון תמלוגים מרישיון בפטנט, תשלומים הנובעים מזכויות יוצרים וכיוצ"ב. נושה אשר דאג לרשום לזכותו שעבוד, הינו נושה במעמד משודרג של  'נושה מובטח'. מעמד זה מקנה לו יתרון על פני נושים אחרים שאינם נושים מובטחים או שאינם קודמים לו על פי דין בסדר הנשייה. אולם, וזאת יש לזכור, השעבוד מאפשר לנושה להיפרע מן החברה החייבת רק עד גובה הנכס, ובמידה והנכס לא מכסה את כל סכום החוב, הרי שביחס ליתרת החוב הנושה המובטח הופך למעשה לנושה רגיל.  (קיים שעבוד "non recourse" - ומשמעותו היא שהנושה יכול להיפרע רק מהנכס ולא לחזור לחייב במידה ומימוש הנכס אינו מכסה את מלוא גובה החוב). השעבוד נוצר על ידי 'מסמך יוצר שעבוד' זהו למעשה הסכם העסקה או שטר אשר להבטחת קיומו כלול בו אלמנט של בטוחה ובו מפורטים תנאי השעבוד  והצדדים חתומים עליו. מסמכים רבים יכולים ליצור שיעבוד כגון אג"ח, הסכם, שטר שעבוד,  שטר משכון, המחאת זכות, משכנתא וכיוצ"ב.

רישום השעבוד

כל חברה מחויבת על פי החוק לנהל במשרדה הרשום, רישום מסודר של כל השעבודים הרובצים על כל נכס מנכסיה לרבות שעבודים צפים (סוג מסוים של שעבוד 'המרחף' על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן ואשר מתגבש והופך לשעבוד על נכסים ספציפיים רק עם קרות אירועים מסוימים - היתרון בשעבוד מסוג זה הוא האפשרות הניתנת לחברה להמשיך לסחור בנכסיה ללא הגבלה).

כאמור, השעבוד הוא לרוב חוזה ויכול זה להיות חוזה למכר טובין או חוזה הלוואה (אג"ח) אשר להבטחת קיומו כלול בו אלמנט של בטוחה. חוזה זה תקף כמו כל חוזה אחר, בין הצדדים לו בלבד.

אולם, על מנת להעניק לנושה את מעמדו כנושה מובטח על פני נושים אחרים,  יש צורך ברישום פומבי של השעבוד אצל רשם החברות. המועד בו יש למסור את המסמכים לרשם הינו ככלל  תוך 21 יום מיום יצירת השעבוד (לכלל זה ישנם חריגים).  מרשם השעבודים המתנהל אצל רשם החברות לגבי כל חברה הינו מרשם קונסטיטוטיבי (יוצר) ולא דקלרטיבי (הצהרתי) זאת ביחס למפרק או לנושים אחרים. להבדיל ממידע אחר הרשום ברשם החברות, אשר מסווג כמידע דקלרטיבי בלבד. לאמור, השעבוד אנו תקף כלפי המפרק או כלפי נושים אחרים אלא אם כן נרשם הוא אצל רשם החברות. אולם במישור היחסים שבין הנושה לחברה אין באי רישומו השעבוד כדי לפגוע בתוקפו. אולם, בסיטואציות של חדלות פירעון, בהליכי פירוק, שוב לא יהיה לשעבוד זה (אשר לא נרשם) כל מעמד עדיף על פני נושים אחרים.

העדפת נושים במרמה

המונח העדפת נושים או העדפת מרמה לקוח מעולם פשיטת הרגל אשר אינו נוגע לחברות ותאגידים כי אם לסיטואציות של חדלות פירעון בבני אדם. ניתן להגדיר מונח זה באופן כללי כיצירת דיפרנציאציה בין הנושים לטובתו של נושה אחד על פני שאר נושי החייב בין אם המדובר בתשלום כסף לאותו נושה או שדרוג מעמדו לנושה בדרגה גבוהה יותר. באופן כללי ניתן לומר כי כאשר חייב, אינו יכול לפרוע את סך חובותיו ולמרות זאת פעל או להעדפת נושה מסוים יראו זאת במקרים מסוימים כהעדפת מרמה.

דיני פירוק החברות מתבססים על איסור העדפת מרמה לעניין פשיטת הרגל ומחילים את האיסור גם לעניין פירוק. באופן שלהעדפת מרמה לא תהא תוקף והנכס אשר הוצא במרמה ממאסת חדלות הפירעון יושב אליו ויתחלק כדין בין נושי החברה לפי קדימותם.

ארבעה תנאים מצטברים הם לקביעה כי מדובר בהעדפת מרמה (ראו שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 329 (מהדורה שניה, 2000); אירית חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש כרך ב 288 (2004)):

א. המעשים נעשו בתוך תקופת שלושת החודשים שקדמו להגשת בקשת פשיטת הרגל;

ב. המעשים נעשו לטובת נושה או נאמנו;

ג. הפעולות נעשו כדי לתת עדיפות לאותו נושה פלוני, או למי שערב לחובו, על פני נושים אחרים, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו;

ד. בשעת המעשה לא היה החייב יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשהגיע זמן פרעונם.

לאחר שסקרנו בקליפת האגוז מונחים בסיסיים אלה, נחזור אפוא, למקרה שלנו. בעניין ע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ (להלן: "עניין רגיס") הדיון נסב אודות השאלה האם יש ליתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור (דהיינו שלא תוך 21 הימים הקבועים בפקודת החברות) ולאחר שהחלו הליכי פירוקה של חברה.

בעניין רגיס (המקבילה ל'חברה א' בדוגמה לעיל) נעשתה פנייה לנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (המקבילה ל'חברה ב' בדוגמה לעיל) להכרה במעמד של נושה מובטח לגבי הציוד המשועבד אולם הנאמן החזיק בדעה כי מאחר והשעבודים נרשמו אצל רשם החברות באיחור ולאחר שהחלו הליכי פירוק הרי שאין הם בעלי תוקף כלפיו.

החלטת בית המשפט המחוזי

על החלטת הנאמן פנתה רגיס לבית המשפט המחוזי. בית המשפט (כבוד השופט גינת) פסק נגד הנאמן לעניין תוקף השעבוד אשר נרשם באיחור. משעה שבסופו של דבר אכן נרשמו שעבודים ע"י רשם החברות, כך בית המשפט המחוזי,  הרי שטענות במישור של דיני רישום השעבוד, אינן צריכות להביא לאי הכרה בשעבוד. דהיינו, השעבודים תקפים כלפי צדדים שלישיים וכלפי הנאמן. אולם, יחד עם זאת קבע בית המשפט המחוזי, כי רישום השעבוד בטל בהיותו העדפת מרמה שכן העדפתה של רגיס יסודה ב"אילוץ או שידול שלא כדין" מטעמה. משעה שבוצע הרישום בתוך שלושת החודשים ה"אסורים" יש לבחון לשיטתו האם הרישום נעשה כחלק ממהלך העסקים הרגיל, או שמא כל פעולת הרישום מטרתה היתה "לאלץ" את החברה בשלב חדלות הפירעון לשדרג את מעמדה של רגיס. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי הרישום אינו נעשה במהלך העסקים הרגיל וכי התקיים בעניין אילוץ או שידול להעדפתה של רגיס.

עוד פסק בית המשפט המחוזי, כי יש לקבוע בנסיבות העניין כי מועד ביצוע העסקה ייחשב ליום בו נרשמו השעבודים (קרי המועד המאוחר) דהיינו היום בו הם קיבלו תוקף כלפי צדדים שלישיים, ולא היום בו הם נוצרו (המועד המוקדם בו נחתמה העסקה). ואולם רישום השעבודים בוצע בתוך מה שכונה על ידי בית המשפט "התקופה האסורה". ולאור הלכת ביאלוסטוצקי [ע"א 315/89 ביאלוסטוצקי בע"מ נ' נייר גרף (תעשיות) בע"מ (בפירוק), פ"ד מה(1) 698 (1991)] הבהיר בית המשפט כי אילו לא היה כל איחור והשעבודים היו נרשמים במועד הקבוע אזי היה לרישום תוקף רטרואקטיבי, כאמור בהלכת ביאלוסטוצקי. ואולם, מאחר ואלו נרשמו באיחור, שוב, אין השעבודים חלים ממועד היווצרותם אלא רק ממועד רישומם.

החלטת בית המשפט העליון

על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה עניין לנו בהעדפת מרמה, בקשה רגיס לערער בפני בית המשפט העליון אשר דחה את הערעור ופסק (מפי השופטת נאור ובהסכמת השופטים ארבל ורובינשטיין) כי במועד תחילת הפירוק מתגבשות זכויות הצדדים ובנוסף זוכה עקרון השוויון שבין הנושים למעמד בכורה. בענייננו כאשר השעבוד נרשם באיחור ורק לאחר שהחלו הליכי הפירוק רוצה המחוקק ביקרו של המפרק ויתר הנושים. לכן, הכלל שנכון לקבוע אליבא דבית המשפט העליון הוא, שאין ליתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק כאשר זכויות הצדדים כבר התגבשו. בית המשפט העליון בחן אף את תכליות הרישום אצל רשם החברות ומסקנה זו עולה בקנה אחד עמם. כך, בין אם בוחנים את התכלית ההיסטורית-מסורתית של הרישום, להעיד על אמיתות עסקת השעבוד, או את תכלית הפומביות, שרישום השעבוד באיחור יפגע בהן. בנוסף, יש היבטים של תום לב לגבי משך הזמן שהמתינה המערערת עד הגשת הבקשה להארכת מועד ואשר במהלכו היה בידה לפעול לרישום השעבוד ולא עשתה כן. היבט נוסף של תום הלב נוגע אף לגבי תוכנה של הבקשה משזו הוגשה סוף כל סוף לרשם הרי שזו לא חשפה בפני הרשם את מלא המידע אודות הגשתה של בקשת הפירוק, להיבטי תום לב אלו אף להם יש ליתן משקל. משכך ועל רקע האמור לעיל נפסק:

1. אין ליתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק. אין לקבוע מכח דיני השעבודים, כי יש ליתן לשעבוד תוקף נוכח דיני חדלות הפירעון הקובעים בטלות עסקאות שנעשו תוך העדפת מרמה ואין ליתן למערערת מעמד של נושה מובטח.
2. על מנת שיתקיים התנאי של "אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו" יש צורך באלמנט של מעשה אקטיבי או על דרך המחדל (כגון הימנעות מהגשת כתב הגנה) מצד החברה. במצבים בהם החברה כלל אינה בוחרת אם לבצע את המעשה כגון בסיטואציה של קיזוז על ידי הצד שכנגד אין מקום לדבר על אילץ או שידול.  שעה שכך, אין לומר כי בענייננו מדובר בהעדפת מרמה לפי תנאי ס' 98(א) לפקודת החברות.
3. אם רישום השעבוד מבוצע כדין תוך 21 ימים מיום יצירתו, הוא יהיה בר תוקף אף אם בין המועד בו הוא נוצר לבין המועד בו הוא נרשם הוגשה בקשה לפירוק החברה. אולם בעניין רגיס הרישום בוצע לאחר שהוגשה בקשת הפירוק ולאחר שחלף גם זמן ניכר אחרי אותם 21 הימים, ולכן השעבוד אינו תקף. במקרים נדירים בלבד (תרמית למשל), יאריך בימ"ש את מועד הרישום כאשר עומדת בקשה לפירוק החברה, ע"מ שלא לפגוע בנושים.

המלצות

לאור פסק הדין, ובייחוד בתקופה כאשר חוסר הוודאות בחיי העסקים והמסחר גובר וחברות רבות נקלעות לקשיים, ועל אף חובתה מלכתחילה של החברה המתחייבת לפי השעבוד לרשום את השעבוד אצל רשם החברות בעצמה במועד הקבוע בחוק, מומלץ שלא להסתפק במילתם של אנשי החברה המתחייבת. החוק מאפשר לכל אדם המעוניין בכך להגיש את הבקשה לרישום שעבוד אצל רשם החברות. ברי הוא, כי בעל האינטרס המיידי לרישום השעבוד כדין ובמועד, הוא הנושה, ועל כן מומלץ לנושה לוודא כי מסמכי רישום השעבוד אכן הועברו במועד לרשם החברות ובמקרה הצורך אף לדאוג בעצמו לרישום השעבוד במועד.  על כן, ראוי שכבר במועד חתימת העסקה וכחלק מה-Closing ייחתמו המסמכים הנדרשים לדיווח ורישום השעבוד. במידה ומכל סיבה שהיא לא נרשם שעבוד במועד יש לפנות בדחיפות לרשם החברות ולבקש הארכת מועד לביצוע הרישום ולפעול לרישומו.