עע"ם 4622/09, שידורי רדיו ירושלים (2007) בע"מנ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו
כב' השופטים: א' גרוניס, ס' ג'ובראן, א' חיות
23.08.2009
העובדות:
עניינו בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי כבית משפט לעניינים מינהליים , בו נדחתה עתירה לביטול מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים.
החלטה:
1. המערערת העלתה שלל טענות נגד הליכי המכרז ונגד הצעת המשיבה. ביהמ"ש מצא לנכון לבחון מספר טענות עיקריות. טענות אלה נוגעות לניגוד עניינים שהתגלה בקרב חברי מועצת הרשות, להגדרתה של המשיבה כ"סוכן של מבצע" ולהפרה נטענת של האיסור על בעלות צולבת באמצעי תקשורת.
2. ביהמ"ש לא מצא מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לעניין ניגוד העניינים. אשר לסוגית המניעות: כידוע, משתתף במכרז אינו רשאי להמתין להכרזה על הזוכה במכרז ואז להעלות טענות הנוגעות לתקינות הליכי המכרז, כאשר העובדות העומדות בבסיסן היו ידועות לו בזמן אמת. בענייננו פנתה המערערת לערכאות שיפוטיות טרם הושלמו הליכי המכרז. עתירה זו אמנם נמחקה, אך כל טענות המערערת נשמרו לה. בחינת טענותיה של המערערת לגופן, מגלה כי בנסיבות העניין לא קיימת עילה לפסילת הליכי המכרז. עיון במסמכים שצורפו מעלה, כי פסילתה של יו"ר הרשות מטעמים של ניגוד עניינים הייתה בבחינת למעלה מן הצורך. העובדה כי יו"ר המועצה ויו"ר דירקטוריון המשיבה משמשים שניהם כמרצים באותה מכללה אינה מקימה, כשלעצמה, חשש מפני ניגוד עניינים. היינו, אף אם יו"ר המועצה לא הייתה פוסלת עצמה מלדון במכרז והמידע אודות "קשריה" עם יו"ר דירקטוריון המשיבה היה מתגלה בדיעבד, לא היה בכך כדי לפסול את הליכי המכרז.
3. אין ממש בטענות המערערת באשר למניין חברי המועצה אשר נכחו בישיבה בה נבחרה הזוכה. סעיף 17(א) לחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990, קובע, כי מניין חוקי של המועצה הוא רוב החברים. עם זאת, אם הישיבה נפתחה במניין חוקי, ניתן להמשיך בדיון בכל מספר חברים ובלבד שבעת קבלת החלטות נכחו לפחות שליש ממספר החברים. הישיבה בה הוחלט כי המשיבה זכתה במכרז החלה בעת שהיה מניין חוקי. תחילה נדונו עניינים שאינם נוגעים למכרז. בשלב מסוים עזבו חברי המועצה שלא היו אמורים להשתתף בהחלטות לגבי המכרז. בעת שנתקבלה ההחלטה בעניין זכייתה של המשיבה נכחו למעלה משליש מן החברים. מכאן, שלא נפל פגם בהליך קבלתה של ההחלטה בישיבה בה הוחלט על הזכייה.
4. בין הצדדים נתגלתה מחלוקת באשר לפרשנות סעיף (3)1.16 למכרז. המערערת טענה, כי ארומה הינה בעלת שליטה במשיבה ועונה להגדרת "סוכן של מבצע" ומשכך יש לפסול את הצעת המשיבה. בית המשפט המחוזי אימץ את הפרשנות שניתנה לסעיף על ידי הרשות. נקבע, כי הסעיף קובע מספר תנאים מצטברים לכך שמציע במכרז ייחשב כ"סוכן של מבצע": האחד, בעל השליטה במציע הינו סוכן של מבצע; השני, כתוצאה מכך פועל המציע עצמו באופן אפקטיבי כסוכן של מבצע. בית המשפט מצא, כי התנאי השני אינו מתקיים במקרה דנא ולכן קבע כי המשיבה אינה "סוכן של מבצע". כן עמד בית המשפט על כך שארומה אינה בעלת שליטה במשיבה.
5. בענייננו, מסתבר כי הרשות התירה הן למשיבה והן למערערת לערוך תיקונים בהצעותיהן. כך, התירה הרשות למערערת לערוך שינויים מסוימים בכתב הערבות שהוגש יחד עם הצעתה. הדבר מלמד, כי הרשות לא נקטה במדיניות פסולה המעדיפה את המשיבה משיקולים זרים. גם החלטת הרשות שלא לחייב את המשיבה להעביר חלק מאחזקות ארומה לאחד השותפים האחרים התקבלה על סמך שיקולים מקצועיים ובהתבסס על חוות דעת משפטית. היינו, לא ניתן להצביע על כל שיקול זר שעמד ברקע הדברים. מעבר לכך, המערערת אף הייתה מודעת לקיומם של סעיפי המכרז האמורים אך לא העלתה כל טענה נגדם. ברי, כי אין מקום להתיר לה לעשות כן לאחר שהליכי המכרז הושלמו ולאחר שהיא עצמה ערכה שינויים בהצעתה. בנוסף, החלטות הרשות אף עולות בקנה אחד עם הכלל לפיו מבין מספר פרשנויות סבירות יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים במכרז על זו הפוסלת אותן.
6. טענה נוספת של המערערת נוגעת לאיסור על משתתף במכרז להיות בעל עניין בגוף תקשורת אחר. האיסור על בעלות צולבת נועד למנוע ריכוז שליטה באמצעי תקשורת שונים בידי מספר קטן של גורמים. בהתאם, אוסר סעיף 41(ג)(1) לחוק על השתתפות במכרז של תאגיד שבעל עניין בו הינו בעל עניין בתאגיד אחר בעל זיכיון באמצעי תקשורת. ביסוד האיסור עומד החשש מפני צמצום התחרות בשוק התקשורת ומהשפעת הדבר על המידע המועבר לציבור. הדגש הינו, אם כן, על החזקה המאפשרת שליטה בפעילות של מדיום תקשורתי. מוסד הנאמנות העיוורת מהווה פתרון מסוים לבעיה זו. נאמנות עיוורת הינה נאמנות בה הנאמן אינו פועל בהתאם להוראות המחזיק, אלא על פי שיקול דעתו הבלעדי (השוו, סעיף 52ז(א)(7) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968). המחזיק למעשה מנוטרל מהשליטה בנכסיו בתקופה בה מופעלת הנאמנות. משכך, אינני רואה פגם באישור שנתנה הרשות לפתרון זה. בנוסף, יש לתת את הדעת לכך שהרשות רשאית להתיר שינוי החזקות אצל בעלי זיכיון קיימים על מנת למנוע בעלות צולבת. במובן זה, ישנו טעם בטענת הרשות לפיה אי קבלת הבקשה הייתה מפלה את המשיבה, אשר זכתה במכרז אך טרם הוכרה כבעלת זיכיון, לעומת בעלי זיכיון קיימים. מעבר לכך, העובדה כי פתרון זה אומץ על-ידי הרשות אף במקרים אחרים שומטת את הקרקע תחת טענותיה של המערערת להעדפה פסולה של המשיבה.
7. ביהמ"ש לא מצא כי טענותיה של המערערת מגלות עילה כלשהי לפסילת המכרז או להתערבות בהחלטה בדבר הזוכה בו. מכרזים כגון אלו הינם מכרזים מורכבים ביותר, המחייבים את הרשות לנקוט לעיתים בגמישות מסוימת בבחינת ההצעות המוגשות לה. הרשות מחויבת להפעיל סמכות זו באופן שוויוני. במקרה דנא, לא התרשם ביהמ"ש כי הרשות נהגה באופן המפלה מי מהמשתתפות במכרז או מתוך העדפה פסולה כלשהי. ההחלטה על זכיית המשיבה במכרז התבססה על שיקולים מקצועיים ואף נתמכה בחוות דעת חיצוניות. לאור האמור,אין מקום להתערב בה.
כב' השופטים: א' גרוניס, ס' ג'ובראן, א' חיות
23.08.2009
העובדות:
עניינו בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי כבית משפט לעניינים מינהליים , בו נדחתה עתירה לביטול מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים.
החלטה:
1. המערערת העלתה שלל טענות נגד הליכי המכרז ונגד הצעת המשיבה. ביהמ"ש מצא לנכון לבחון מספר טענות עיקריות. טענות אלה נוגעות לניגוד עניינים שהתגלה בקרב חברי מועצת הרשות, להגדרתה של המשיבה כ"סוכן של מבצע" ולהפרה נטענת של האיסור על בעלות צולבת באמצעי תקשורת.
2. ביהמ"ש לא מצא מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לעניין ניגוד העניינים. אשר לסוגית המניעות: כידוע, משתתף במכרז אינו רשאי להמתין להכרזה על הזוכה במכרז ואז להעלות טענות הנוגעות לתקינות הליכי המכרז, כאשר העובדות העומדות בבסיסן היו ידועות לו בזמן אמת. בענייננו פנתה המערערת לערכאות שיפוטיות טרם הושלמו הליכי המכרז. עתירה זו אמנם נמחקה, אך כל טענות המערערת נשמרו לה. בחינת טענותיה של המערערת לגופן, מגלה כי בנסיבות העניין לא קיימת עילה לפסילת הליכי המכרז. עיון במסמכים שצורפו מעלה, כי פסילתה של יו"ר הרשות מטעמים של ניגוד עניינים הייתה בבחינת למעלה מן הצורך. העובדה כי יו"ר המועצה ויו"ר דירקטוריון המשיבה משמשים שניהם כמרצים באותה מכללה אינה מקימה, כשלעצמה, חשש מפני ניגוד עניינים. היינו, אף אם יו"ר המועצה לא הייתה פוסלת עצמה מלדון במכרז והמידע אודות "קשריה" עם יו"ר דירקטוריון המשיבה היה מתגלה בדיעבד, לא היה בכך כדי לפסול את הליכי המכרז.
3. אין ממש בטענות המערערת באשר למניין חברי המועצה אשר נכחו בישיבה בה נבחרה הזוכה. סעיף 17(א) לחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990, קובע, כי מניין חוקי של המועצה הוא רוב החברים. עם זאת, אם הישיבה נפתחה במניין חוקי, ניתן להמשיך בדיון בכל מספר חברים ובלבד שבעת קבלת החלטות נכחו לפחות שליש ממספר החברים. הישיבה בה הוחלט כי המשיבה זכתה במכרז החלה בעת שהיה מניין חוקי. תחילה נדונו עניינים שאינם נוגעים למכרז. בשלב מסוים עזבו חברי המועצה שלא היו אמורים להשתתף בהחלטות לגבי המכרז. בעת שנתקבלה ההחלטה בעניין זכייתה של המשיבה נכחו למעלה משליש מן החברים. מכאן, שלא נפל פגם בהליך קבלתה של ההחלטה בישיבה בה הוחלט על הזכייה.
4. בין הצדדים נתגלתה מחלוקת באשר לפרשנות סעיף (3)1.16 למכרז. המערערת טענה, כי ארומה הינה בעלת שליטה במשיבה ועונה להגדרת "סוכן של מבצע" ומשכך יש לפסול את הצעת המשיבה. בית המשפט המחוזי אימץ את הפרשנות שניתנה לסעיף על ידי הרשות. נקבע, כי הסעיף קובע מספר תנאים מצטברים לכך שמציע במכרז ייחשב כ"סוכן של מבצע": האחד, בעל השליטה במציע הינו סוכן של מבצע; השני, כתוצאה מכך פועל המציע עצמו באופן אפקטיבי כסוכן של מבצע. בית המשפט מצא, כי התנאי השני אינו מתקיים במקרה דנא ולכן קבע כי המשיבה אינה "סוכן של מבצע". כן עמד בית המשפט על כך שארומה אינה בעלת שליטה במשיבה.
5. בענייננו, מסתבר כי הרשות התירה הן למשיבה והן למערערת לערוך תיקונים בהצעותיהן. כך, התירה הרשות למערערת לערוך שינויים מסוימים בכתב הערבות שהוגש יחד עם הצעתה. הדבר מלמד, כי הרשות לא נקטה במדיניות פסולה המעדיפה את המשיבה משיקולים זרים. גם החלטת הרשות שלא לחייב את המשיבה להעביר חלק מאחזקות ארומה לאחד השותפים האחרים התקבלה על סמך שיקולים מקצועיים ובהתבסס על חוות דעת משפטית. היינו, לא ניתן להצביע על כל שיקול זר שעמד ברקע הדברים. מעבר לכך, המערערת אף הייתה מודעת לקיומם של סעיפי המכרז האמורים אך לא העלתה כל טענה נגדם. ברי, כי אין מקום להתיר לה לעשות כן לאחר שהליכי המכרז הושלמו ולאחר שהיא עצמה ערכה שינויים בהצעתה. בנוסף, החלטות הרשות אף עולות בקנה אחד עם הכלל לפיו מבין מספר פרשנויות סבירות יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים במכרז על זו הפוסלת אותן.
6. טענה נוספת של המערערת נוגעת לאיסור על משתתף במכרז להיות בעל עניין בגוף תקשורת אחר. האיסור על בעלות צולבת נועד למנוע ריכוז שליטה באמצעי תקשורת שונים בידי מספר קטן של גורמים. בהתאם, אוסר סעיף 41(ג)(1) לחוק על השתתפות במכרז של תאגיד שבעל עניין בו הינו בעל עניין בתאגיד אחר בעל זיכיון באמצעי תקשורת. ביסוד האיסור עומד החשש מפני צמצום התחרות בשוק התקשורת ומהשפעת הדבר על המידע המועבר לציבור. הדגש הינו, אם כן, על החזקה המאפשרת שליטה בפעילות של מדיום תקשורתי. מוסד הנאמנות העיוורת מהווה פתרון מסוים לבעיה זו. נאמנות עיוורת הינה נאמנות בה הנאמן אינו פועל בהתאם להוראות המחזיק, אלא על פי שיקול דעתו הבלעדי (השוו, סעיף 52ז(א)(7) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968). המחזיק למעשה מנוטרל מהשליטה בנכסיו בתקופה בה מופעלת הנאמנות. משכך, אינני רואה פגם באישור שנתנה הרשות לפתרון זה. בנוסף, יש לתת את הדעת לכך שהרשות רשאית להתיר שינוי החזקות אצל בעלי זיכיון קיימים על מנת למנוע בעלות צולבת. במובן זה, ישנו טעם בטענת הרשות לפיה אי קבלת הבקשה הייתה מפלה את המשיבה, אשר זכתה במכרז אך טרם הוכרה כבעלת זיכיון, לעומת בעלי זיכיון קיימים. מעבר לכך, העובדה כי פתרון זה אומץ על-ידי הרשות אף במקרים אחרים שומטת את הקרקע תחת טענותיה של המערערת להעדפה פסולה של המשיבה.
7. ביהמ"ש לא מצא כי טענותיה של המערערת מגלות עילה כלשהי לפסילת המכרז או להתערבות בהחלטה בדבר הזוכה בו. מכרזים כגון אלו הינם מכרזים מורכבים ביותר, המחייבים את הרשות לנקוט לעיתים בגמישות מסוימת בבחינת ההצעות המוגשות לה. הרשות מחויבת להפעיל סמכות זו באופן שוויוני. במקרה דנא, לא התרשם ביהמ"ש כי הרשות נהגה באופן המפלה מי מהמשתתפות במכרז או מתוך העדפה פסולה כלשהי. ההחלטה על זכיית המשיבה במכרז התבססה על שיקולים מקצועיים ואף נתמכה בחוות דעת חיצוניות. לאור האמור,אין מקום להתערב בה.
את פסק הדין המלא תוכלו למצוא בתקדין, המאגר המשפטי הטוב ביותר בישראל, הכולל במנוי אחד מעל ל-500,000 מסמכי פסיקה וחקיקה וכחצי מיליון כתבות עיתון גלובס !!!
http://www.takdin.co.il
http://www.takdin.co.il
