ע"א 2082/09, יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' בזק חברת התקשורת הישראלית בע"מ
כב' השופטים: א' ריבלין, א' רובינשטיין, א' חיות
20.08.2009
העובדות:
1. ענייננו בשני ערעורים וערעור שכנגד על פסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים שאישר, בכפוף לתנאים שקבע, את מיזוגן של המשיבה 1, בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ וחברת די. בי. אס שירותי לווין (1998) בע"מ - יס, בדרך של מימוש כתבי אופציות של יס שמחזיקה בזק. בכך קיבל בית הדין את הערר שהגישה בזק על החלטת הממונה על הגבלים עסקיים שלא לאשר את המיזוג.
הממונה טוענת כי פסק דינו של בית הדין מונע מן הציבור בישראל תועלת תחרותית משמעותית בשל אובדן תשתית שלישית להעברת שידורי טלוויזיה רב ערוצית וכי בנסיבות בהן משתלטת חברה שיש לה היכולת להפוך בעלת תשתית רב ערוצית על חברה בעלת תשתית רב ערוצית אחרת, בשוק בו קיימת רק תשתית אחת נוספת (תשתית הכבלים) טמונה הרעה תחרותית שתנאים התנהגותיים אינם מסוגלים לאיין.
2. ערעורה של יורוקום מופנה כנגד אי הצבתם של תנאים מבניים אפקטיביים, לגישתה, לאישור המיזוג. ערעור בזק מופנה כלפי גובה הערבות הבנקאית (200 מליון שקלים) אותה חוייבה להמציא לפי פסק דינו של בית הדין, על מנת להבטיח את קיום תנאי המיזוג.
החלטה:
1. סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים קובע באילו מקרים יתנגד הממונה לקיומו של מיזוג או יתנה את אישורו בתנאים. המבחן להפעלת סמכותה של הממונה הוא אם כן קיומו של "חשש סביר", דהיינו הערכה הסתברותית - הנבחן אקס-אנטה - לפגיעה משמעותית בתחרות בשל המיזוג המוצע או לפגיעה בציבור באחד העניינים המנויים בסעיף.
2. סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים מסמיך את הממונה להתנגד למיזוג או להתנותו בתנאים אם לדעתו קיים חשש סביר שהמיזוג כפי שהוצע יפגע באופן משמעותי בתחרות באותו ענף (שוק). בחינת הפגיעה מתבצעת בהתייחס לשוק הרלוונטי, דהיינו השוק שבו שליטה של פירמה (על פי מבחן המונופול ההיפותטי) יכולה לאפשר לה להקטין תפוקה ולהעלות מחיר מעבר לעלות השולית, תוך גריפת רווח.
3. שני שווקים בתחום הטלוויזיה הרב ערוצית רלוונטיים לענייננו: שוק התשתית (הטכנולוגיה באמצעותה מועבר התוכן) ושוק התוכן (השירותים והתוכן המועברים על גבי התשתית). המציאות בענף הטלוויזיה הרב ערוצית בישראל כיום היא שבשוק התשתית ובשוק התוכן פועלות שתי שחקניות בלבד - הוט ויס - וכל אחת מהן מקיימת אינטגרציה אנכית מלאה בין חוליית התשתית לחוליית המשדרים (הוט מחזיקה בין 65%-55% מן השוק והוכרזה כמונופולין בנובמבר 1999. יתר השוק מוחזק על-ידי יס). שוק התשתית בטלוויזיה הרב ערוצית מאופיין בחסמי כניסה תמירים שעיקרם: העלות הגבוהה במיוחד הכרוכה בהקמת תשתית של מרכז שידורים; מערך הפצה; והצבה של ממירים המפענחים את אות השידורים. בישראל מופעלות כיום שתי טכנולוגיות אשר באמצעותן מועברים שידורי הטלוויזיה הרב ערוצית: תשתית המבוססת על שידורי לוויין ותשתית כבלים קווית. שוק התוכן מאופיין גם הוא בחסמי כניסה, אם כי אלה פחותים משמעותית מחסמי הכניסה בהם מאופיין שוק התשתית.
4. המיזוג בו עסקינן איננו מיזוג אופקי משום שבזק עצמה אינה מתחרה כיום באיזה מן השווקים הרלוונטיים לענייננו (שוק התשתית או שוק התוכן בטלוויזיה הרב ערוצית). כמו כן, אין מדובר במיזוג אנכי בין חברות הפועלות באותו ענף בשלבים שונים של הייצור או השיווק משום שכל פעילותה של בזק בענף הטלוויזיה הרב ערוצית מסתכמת בהחזקת המניות שיש לה ביס כיום. המיזוג בו עסקינן עניינו במימוש שישה כתבי אופציה שיש לבזק ביס אשר עם מימושן תגדיל בזק את החזקותיה ביס משיעור של 49.78% כיום לשיעור של 58.36%. אל מיזוג זה שאינו אופקי ואינו אנכי ניתן להתייחס כמיזוג קונגלומרטי, דהיינו מיזוג הנוגע לגורם - בזק בענייננו - שהוא בעל עוצמה כלכלית ומורכב מיחידות עסקיות שונות הפועלות בשווקים מגוונים ומתמחות בייצור מוצרים או במתן שירותים אשר אין ביניהם בהכרח מכנה משותף ואשר אינם דומים או קשורים לתחום התמחותה של החברה הרוכשת.
5. חשש אופייני לפגיעה בתחרות המתעורר עקב מיזוג קונגלומרטי, הינו החשש מפני פגיעתו של מיזוג כזה בתחרות הפוטנציאלית. הדוקטרינה הרלוונטית לעניינו היא דוקטרינת התחרות הפוטנציאלית בפועל. דוקטרינת התחרות הפוטנציאלית בפועל עוסקת בתחרות העשויה להתפתח בשוק הרלוונטי אלמלא המיזוג כתוצאה מכך שאחת החברות המתמזגות, שאינה מתחרה בשוק כיום, תיכנס אליו בעתיד באופן עצמאי. דוקטרינה זו עניינה אפוא בפגיעה עתידית שתיגרם לשוק הרלוונטי בשל כך שיגרע ממנו מתחרה פוטנציאלי כתוצאה מן המיזוג. במקרה שלפנינו הממונה סומכת את נימוקי התנגדותה למיזוג על דוקטרינה זו של המתחרה הפוטנציאלי בפועל ותמצית טענתה בהקשר זה היא כי ללא המיזוג צפויה בזק להיכנס כמתחרה עצמאית לשוק התשתית ולשוק התוכן בטלוויזיה הרב ערוצית. על כן, לגישת הממונה, יגרום אישור המיזוג לאובדן של בזק כמתחרה פוטנציאלית בשווקים אלה או באחד מהם וייקבע אותם כשווקים דואופולים. הממונה המבקש להתנגד למיזוג בשל חשש סביר לפגיעה בתחרות, עליו הנטל להראות כי חשש כזה אכן מתקיים.
6. באשר לשאלה האם ניתן לראות בבזק מתחרה פוטנציאלית בפועל בשוק הטלוויזיה הרב ערוצית, משיב ביהמ"ש כי מסקנתו של בית הדין לפיה בשל מגבלות סטטוטוריות ורגולטיביות קיימת היתכנות נמוכה בלבד שבזק בעצמה או באמצעות חברת בת שלה תתחרה בשוק התוכן היא מסקנה מבוססת היטב ואין להתערב בה.
7. בית הדין מצא כאמור שהמיזוג דנן אינו מקים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות, עם זאת, מצא בית הדין להתנות את אישור המיזוג בתנאים למקרה שבו יתממשו ההערכות העומדות ביסוד עמדת הממונה, אף שמצא כאמור כי הסיכוי להתממשות הערכות אלה הוא נמוך. בכך שגה בית הדין.
8. סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים מבחין בבירור בין מיזוג שאינו מעלה חשש לפגיעה משמעותית בתחרות, אותו על הממונה לאשר ובין מיזוג המעלה חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות או באינטרס הציבור באחד העניינים המנויים בסעיף, ובמקרה כזה רשאית הממונה לפעול באחת משתי דרכים - היא יכולה לאשר את המיזוג תוך התנייתו בתנאים המפיגים את החשש לפגיעה בתחרות ואם לא ניתן לקבוע תנאים כאמור על הממונה להתנגד למיזוג. אין לבית הדין בשבתו בערר על החלטת הממונה שיקול דעת מוחלט להורות כרצונו ואין הוא יכול להתנות בתנאים אישורו של מיזוג אשר על פי קביעתו שלו אינו מעורר חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות בענף הרלוונטי.
9. יש לבחון האם ניתן להימנע מתוצאה של פסילת המיזוג בדרך של התניית אישורו בתנאים ועוד יש לבחון האם ניתן לאמץ לעניין זה את התנאים שקבע בית הדין. ככלל, קיימת נטייה של רשויות התחרות בעולם להעדיף תנאים מבניים על תנאים התנהגותיים כדי לענות על חשש לפגיעה בתחרות במקרה שלפנינו המטרה העיקרית המושגת במניעת המיזוג היא תוספת של מתחרה בשוק התשתית. זוהי תרומה לתחרות בהיבט האופקי על דרך של דילול הריכוזיות בשוק הדואופולי הקיים וקשה לחשוב על תנאי מבני שישיג מטרה זו במקרה דנן. התנאים ההתנהגותיים שהטיל בית הדין במקרה דנן מעוררים על פניהם קשיים לא מבוטלים ולו בשל הצורך בפיקוח נמשך על פעילותן של החברות המתמזגות ובשל העובדה כי מנגנון הפיקוח שנקבע באותם תנאים הינו מורכב ובלתי יעיל ונשען במידה רבה על קביעות רגולטוריות עתידיות של "הגורמים המוסמכים בחוק התקשורת" האמורים למלאו תוכן, אף שגורמים אלה לא היו מעורבים כלל בהליך דנן וספק אם ניתן להטיל עליהם בדרך זו סמכויות וחובות לקביעת "תנאי ההסדרה לגוף משדר שידורי טלוויזיה גישה פתוחה (Open Access) לתשתית בזק" ולקביעת "דמי שימוש אחידים וסבירים".
10. דווקא בשל התוצאות הקשות הכרוכות באפשרות המסתברת של פגיעה בתחרותיות במשק שכזה ראוי להגביר את משקלו של מבחן הפגיעה, בפועל או בפוטנציה, בתחרות - כאמת מידה ראויה לאישור או פסילה של מיזוגים. משמביאים בחשבון את הפגיעה המסתברת בתחרות הפוטנציאלית בשל המיזוג, נוטה הכף, במקרה זה, כנגד אישור המיזוג. די היה בראיות שבאו בפני בית-הדין כדי לקבוע כי המיזוג עשוי, במקרה זה, להסב פגיעה עתידית משמעותית בתחרות בשל כך שיגרע מן השוק מתחרה פוטנציאלי כתוצאה מן המיזוג.
11. לאחר שבחן ביהמ"ש את התנאים שקבע בית הדין וכן את מכלול הטענות שהעלו הצדדים, לא שוכנע ביבמ"ש כי ניתן להימנע מפסילת המיזוג במקרה דנן על דרך של קביעת תנאים. משכך ערעור הממונה מתקבל פסק דינו של בית הדין בטל והחלטת הממונה אשר התנגדה למיזור תעמוד בעינה.
כב' השופטים: א' ריבלין, א' רובינשטיין, א' חיות
20.08.2009
העובדות:
1. ענייננו בשני ערעורים וערעור שכנגד על פסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים שאישר, בכפוף לתנאים שקבע, את מיזוגן של המשיבה 1, בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ וחברת די. בי. אס שירותי לווין (1998) בע"מ - יס, בדרך של מימוש כתבי אופציות של יס שמחזיקה בזק. בכך קיבל בית הדין את הערר שהגישה בזק על החלטת הממונה על הגבלים עסקיים שלא לאשר את המיזוג.
הממונה טוענת כי פסק דינו של בית הדין מונע מן הציבור בישראל תועלת תחרותית משמעותית בשל אובדן תשתית שלישית להעברת שידורי טלוויזיה רב ערוצית וכי בנסיבות בהן משתלטת חברה שיש לה היכולת להפוך בעלת תשתית רב ערוצית על חברה בעלת תשתית רב ערוצית אחרת, בשוק בו קיימת רק תשתית אחת נוספת (תשתית הכבלים) טמונה הרעה תחרותית שתנאים התנהגותיים אינם מסוגלים לאיין.
2. ערעורה של יורוקום מופנה כנגד אי הצבתם של תנאים מבניים אפקטיביים, לגישתה, לאישור המיזוג. ערעור בזק מופנה כלפי גובה הערבות הבנקאית (200 מליון שקלים) אותה חוייבה להמציא לפי פסק דינו של בית הדין, על מנת להבטיח את קיום תנאי המיזוג.
החלטה:
1. סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים קובע באילו מקרים יתנגד הממונה לקיומו של מיזוג או יתנה את אישורו בתנאים. המבחן להפעלת סמכותה של הממונה הוא אם כן קיומו של "חשש סביר", דהיינו הערכה הסתברותית - הנבחן אקס-אנטה - לפגיעה משמעותית בתחרות בשל המיזוג המוצע או לפגיעה בציבור באחד העניינים המנויים בסעיף.
2. סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים מסמיך את הממונה להתנגד למיזוג או להתנותו בתנאים אם לדעתו קיים חשש סביר שהמיזוג כפי שהוצע יפגע באופן משמעותי בתחרות באותו ענף (שוק). בחינת הפגיעה מתבצעת בהתייחס לשוק הרלוונטי, דהיינו השוק שבו שליטה של פירמה (על פי מבחן המונופול ההיפותטי) יכולה לאפשר לה להקטין תפוקה ולהעלות מחיר מעבר לעלות השולית, תוך גריפת רווח.
3. שני שווקים בתחום הטלוויזיה הרב ערוצית רלוונטיים לענייננו: שוק התשתית (הטכנולוגיה באמצעותה מועבר התוכן) ושוק התוכן (השירותים והתוכן המועברים על גבי התשתית). המציאות בענף הטלוויזיה הרב ערוצית בישראל כיום היא שבשוק התשתית ובשוק התוכן פועלות שתי שחקניות בלבד - הוט ויס - וכל אחת מהן מקיימת אינטגרציה אנכית מלאה בין חוליית התשתית לחוליית המשדרים (הוט מחזיקה בין 65%-55% מן השוק והוכרזה כמונופולין בנובמבר 1999. יתר השוק מוחזק על-ידי יס). שוק התשתית בטלוויזיה הרב ערוצית מאופיין בחסמי כניסה תמירים שעיקרם: העלות הגבוהה במיוחד הכרוכה בהקמת תשתית של מרכז שידורים; מערך הפצה; והצבה של ממירים המפענחים את אות השידורים. בישראל מופעלות כיום שתי טכנולוגיות אשר באמצעותן מועברים שידורי הטלוויזיה הרב ערוצית: תשתית המבוססת על שידורי לוויין ותשתית כבלים קווית. שוק התוכן מאופיין גם הוא בחסמי כניסה, אם כי אלה פחותים משמעותית מחסמי הכניסה בהם מאופיין שוק התשתית.
4. המיזוג בו עסקינן איננו מיזוג אופקי משום שבזק עצמה אינה מתחרה כיום באיזה מן השווקים הרלוונטיים לענייננו (שוק התשתית או שוק התוכן בטלוויזיה הרב ערוצית). כמו כן, אין מדובר במיזוג אנכי בין חברות הפועלות באותו ענף בשלבים שונים של הייצור או השיווק משום שכל פעילותה של בזק בענף הטלוויזיה הרב ערוצית מסתכמת בהחזקת המניות שיש לה ביס כיום. המיזוג בו עסקינן עניינו במימוש שישה כתבי אופציה שיש לבזק ביס אשר עם מימושן תגדיל בזק את החזקותיה ביס משיעור של 49.78% כיום לשיעור של 58.36%. אל מיזוג זה שאינו אופקי ואינו אנכי ניתן להתייחס כמיזוג קונגלומרטי, דהיינו מיזוג הנוגע לגורם - בזק בענייננו - שהוא בעל עוצמה כלכלית ומורכב מיחידות עסקיות שונות הפועלות בשווקים מגוונים ומתמחות בייצור מוצרים או במתן שירותים אשר אין ביניהם בהכרח מכנה משותף ואשר אינם דומים או קשורים לתחום התמחותה של החברה הרוכשת.
5. חשש אופייני לפגיעה בתחרות המתעורר עקב מיזוג קונגלומרטי, הינו החשש מפני פגיעתו של מיזוג כזה בתחרות הפוטנציאלית. הדוקטרינה הרלוונטית לעניינו היא דוקטרינת התחרות הפוטנציאלית בפועל. דוקטרינת התחרות הפוטנציאלית בפועל עוסקת בתחרות העשויה להתפתח בשוק הרלוונטי אלמלא המיזוג כתוצאה מכך שאחת החברות המתמזגות, שאינה מתחרה בשוק כיום, תיכנס אליו בעתיד באופן עצמאי. דוקטרינה זו עניינה אפוא בפגיעה עתידית שתיגרם לשוק הרלוונטי בשל כך שיגרע ממנו מתחרה פוטנציאלי כתוצאה מן המיזוג. במקרה שלפנינו הממונה סומכת את נימוקי התנגדותה למיזוג על דוקטרינה זו של המתחרה הפוטנציאלי בפועל ותמצית טענתה בהקשר זה היא כי ללא המיזוג צפויה בזק להיכנס כמתחרה עצמאית לשוק התשתית ולשוק התוכן בטלוויזיה הרב ערוצית. על כן, לגישת הממונה, יגרום אישור המיזוג לאובדן של בזק כמתחרה פוטנציאלית בשווקים אלה או באחד מהם וייקבע אותם כשווקים דואופולים. הממונה המבקש להתנגד למיזוג בשל חשש סביר לפגיעה בתחרות, עליו הנטל להראות כי חשש כזה אכן מתקיים.
6. באשר לשאלה האם ניתן לראות בבזק מתחרה פוטנציאלית בפועל בשוק הטלוויזיה הרב ערוצית, משיב ביהמ"ש כי מסקנתו של בית הדין לפיה בשל מגבלות סטטוטוריות ורגולטיביות קיימת היתכנות נמוכה בלבד שבזק בעצמה או באמצעות חברת בת שלה תתחרה בשוק התוכן היא מסקנה מבוססת היטב ואין להתערב בה.
7. בית הדין מצא כאמור שהמיזוג דנן אינו מקים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות, עם זאת, מצא בית הדין להתנות את אישור המיזוג בתנאים למקרה שבו יתממשו ההערכות העומדות ביסוד עמדת הממונה, אף שמצא כאמור כי הסיכוי להתממשות הערכות אלה הוא נמוך. בכך שגה בית הדין.
8. סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים מבחין בבירור בין מיזוג שאינו מעלה חשש לפגיעה משמעותית בתחרות, אותו על הממונה לאשר ובין מיזוג המעלה חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות או באינטרס הציבור באחד העניינים המנויים בסעיף, ובמקרה כזה רשאית הממונה לפעול באחת משתי דרכים - היא יכולה לאשר את המיזוג תוך התנייתו בתנאים המפיגים את החשש לפגיעה בתחרות ואם לא ניתן לקבוע תנאים כאמור על הממונה להתנגד למיזוג. אין לבית הדין בשבתו בערר על החלטת הממונה שיקול דעת מוחלט להורות כרצונו ואין הוא יכול להתנות בתנאים אישורו של מיזוג אשר על פי קביעתו שלו אינו מעורר חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות בענף הרלוונטי.
9. יש לבחון האם ניתן להימנע מתוצאה של פסילת המיזוג בדרך של התניית אישורו בתנאים ועוד יש לבחון האם ניתן לאמץ לעניין זה את התנאים שקבע בית הדין. ככלל, קיימת נטייה של רשויות התחרות בעולם להעדיף תנאים מבניים על תנאים התנהגותיים כדי לענות על חשש לפגיעה בתחרות במקרה שלפנינו המטרה העיקרית המושגת במניעת המיזוג היא תוספת של מתחרה בשוק התשתית. זוהי תרומה לתחרות בהיבט האופקי על דרך של דילול הריכוזיות בשוק הדואופולי הקיים וקשה לחשוב על תנאי מבני שישיג מטרה זו במקרה דנן. התנאים ההתנהגותיים שהטיל בית הדין במקרה דנן מעוררים על פניהם קשיים לא מבוטלים ולו בשל הצורך בפיקוח נמשך על פעילותן של החברות המתמזגות ובשל העובדה כי מנגנון הפיקוח שנקבע באותם תנאים הינו מורכב ובלתי יעיל ונשען במידה רבה על קביעות רגולטוריות עתידיות של "הגורמים המוסמכים בחוק התקשורת" האמורים למלאו תוכן, אף שגורמים אלה לא היו מעורבים כלל בהליך דנן וספק אם ניתן להטיל עליהם בדרך זו סמכויות וחובות לקביעת "תנאי ההסדרה לגוף משדר שידורי טלוויזיה גישה פתוחה (Open Access) לתשתית בזק" ולקביעת "דמי שימוש אחידים וסבירים".
10. דווקא בשל התוצאות הקשות הכרוכות באפשרות המסתברת של פגיעה בתחרותיות במשק שכזה ראוי להגביר את משקלו של מבחן הפגיעה, בפועל או בפוטנציה, בתחרות - כאמת מידה ראויה לאישור או פסילה של מיזוגים. משמביאים בחשבון את הפגיעה המסתברת בתחרות הפוטנציאלית בשל המיזוג, נוטה הכף, במקרה זה, כנגד אישור המיזוג. די היה בראיות שבאו בפני בית-הדין כדי לקבוע כי המיזוג עשוי, במקרה זה, להסב פגיעה עתידית משמעותית בתחרות בשל כך שיגרע מן השוק מתחרה פוטנציאלי כתוצאה מן המיזוג.
11. לאחר שבחן ביהמ"ש את התנאים שקבע בית הדין וכן את מכלול הטענות שהעלו הצדדים, לא שוכנע ביבמ"ש כי ניתן להימנע מפסילת המיזוג במקרה דנן על דרך של קביעת תנאים. משכך ערעור הממונה מתקבל פסק דינו של בית הדין בטל והחלטת הממונה אשר התנגדה למיזור תעמוד בעינה.
את פסק הדין המלא תוכלו למצוא בתקדין, המאגר המשפטי הטוב ביותר בישראל, הכולל במנוי אחד מעל ל-500,000 מסמכי פסיקה וחקיקה וכחצי מיליון כתבות עיתון גלובס !!!
http://www.takdin.co.il
http://www.takdin.co.il
