ליקויי בניה- "זכות התיקון" של הקבלן בתביעות ליקויי בניה
מאת עו"ד צבי שטיין*
א. מבוא
1. המחלוקת העיקרית הניטשת בתביעות של ליקויי בניה הנה על "זכות התיקון" של ליקויי הבניה ע"י הקבלן. הקבלן יטען תמיד כי שמורה לו זכות התיקון, ומנגד- יטען רוכש הדירה כי הקבלן איבד את זכות התיקון, ועל כן יש לפצותו בכסף ולא לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים.
2. זכות התיקון, היא השאלה המקדמית שבית המשפט נדרש לה כמעט בכל התביעות בגין ליקויי בניה.
3. הסיבה לכך שנושא זה הנו סלע המחלוקת העיקרי בתביעות ליקויי הבניה הנה בשל העובדה כי במרבית התביעות מתבקש סעד של פיצוי כספי ורק בחלק הקטן של התביעות בגין ליקויי בניה מתבקש סעד של ביצוע בפועל ותיקון של הליקויים.
ב. ה"גורם" לחשיבותה של המחלוקת- כסף
1. המחלוקת בדבר "זכות התיקון" איננה מחלוקת בעניין אידיאולוגיה או אגו. טמון בה כסף והרבה כסף. כסף הוא המניע והגורם, הסיבה והמסובב את מרבית התביעות המשפטיות בעולמנו, לרבות בתחום של ליקויי הבניה.
2. ניטול לדוגמא, לשם המחשה, את העובדות שלהן: תובע מגיש תביעה המבוססת על חוות דעת של מומחה מטעמו המעריך את עלות תיקון הליקויים בסכום של 200,000 ש"ח. הקבלן, מגיש חוות דעת נגדית- באמצעות מומחה מטעמו המעריך את עלות תיקון הליקויים בסכום של 20,000 ש"ח.
3. ביהמ"ש, ממנה, כדבר שבשגרה, מומחה מטעמו, אשר קובע, בדרך כלל, שני סוגי עלויות תיקון: עלות לקבלן ועלות לדייר.
4. נניח, לדוגמא, כי המומחה מטעם ביהמ"ש קובע כי עלות תיקון הליקויים לקבלן הנה 100,000 ש"ח. לקבלן כדאי להיאבק על זכות התיקון, שכן במרבית המקרים, אם יש לו צוות עובדים מיומן וזמין (ואין מדובר בחברה יזמית שלא בונה בפועל) או שאפילו יש לו התחייבות נגדית מהקבלן המבצע לביצוע התיקון, עלות העבודה מבחינתו תהיה הרבה יותר זולה ויכולה להסתכם בגבולות של 80,000 ש"ח ולעיתים אף פחות, וכל זאת בהנחה שהקבלן יבצע את תיקון הליקויים בצורה מקצועית ורצינית.
5. מאידך גיסא, אם יקבע בית המשפט כי הקבלן איבד את זכות התיקון, אזי סכום הפיצוי שיהיה עליו לשלם לרוכשי הדירה יהיה הרבה יותר גבוה כפי שיובהר להלן.
6. בראש וראשונה, לסכום זה יצטרף רווח קבלני בשיעורים המקובלים על ידי בתי המשפט בגבולות 30%-25% המביאים את הסכום לכדי 125,000 ש"ח (על הצד הנמוך).
7. לסכום זה מצטרף סכום בשיעור של כ-10%= 12,500 ש"ח עבור פיקוח הנדסי המביא את סכום הפיצוי לכדי 137,500 ש"ח.
8. לסכום זה מצטרף מס ערך מוסף כשיעורו כיום 16.5% השווה ל -22,687 ש"ח.
9. הסכום הכולל אליו אנו מגיעים בצירוף כל הסכומים הנ"ל מביא את סכום הפיצוי לסך של 160,187 ש"ח.
10. התוצאה הזו ממחישה היטב את הפערים הכספיים הגדולים בין שתי החלופות שמגיעים עד כפלים ויותר האחד מהשני, ומסבירה מדוע מחלוקת זו הנה סלע המחלוקת העיקרי בתביעות של ליקויי בניה.
ג. המצב החוקי והוראות חוזה המכר
1. תחום תביעות ליקויי הבניה כנגד "מוכר" של דירה, נשלט, בעיקרו, בתחום "המשפטי", בהבדל מהצד ה"הנדסי" ע"י חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973.
סעיף 4א. לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר דירות) קובע:
" (א) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה -
(1) שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו, אם הודיע עליה למוכר תוך שנה מאותו מועד;
(2) שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה לרשותו אם הודיע עליה למוכר תוך זמן סביר לאחר שגילה אותה.
הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר".
2. הסעיף המסדיר את "זכות התיקון" הנו סעיף 4 ב' לחוק המכר (דירות). הערת השוליים של סעיף זה קובעת: "זכות תיקון אי התאמה (תיקון מס' 2) תש"ן 1990 והסעיף עצמו קובע כדלקמן:
4ב. "התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר".
3. סעיף זה יוצר משוואה מאוזנת אשר מצד אחד מחייבת את הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים ומאידך גיסא- מחייבת את המוכר לתקן את הליקויים תוך זמן סביר. ה"זכות" לתקן איננה חד-צדדית ומולה עומדת החובה לתקן. זכות התיקון גם אינה עומדת לקבלן לעולמי עד והוא חייב להשתמש בה בתום לב ובתוך זמן סביר, שאם לא כן-הוא יאבד את זכות התיקון.
4. צירוף שני הסעיפים הנ"ל מביא לתוצאה שעל רוכש דירה מקבלן, המבקש להסתמך על קיומם של ליקויים בדירה, מוטלות שתי חובות מצטברות: החובה להודיע לקבלן על קיומם של ליקויים בדירה בתוך המועדים שנקבעו בחוק, ובנוסף, החובה ליתן לקבלן "הזדמנות נאותה" לתקן את הליקויים בעצמו. על הקבלן מצד שני, מוטלת החובה לתקן את הליקויים "תוך זמן סביר".
5. בנוסף להוראות החוק הנ"ל, נוהגים הקבלנים לנסח בחוזי המכר המנוסחים על ידם, סעיפים שונים "המשריינים" להם את זכות התיקון כדוגמת הסעיפים שלהלן:
הקונה מתחייב לאפשר למוכר ולעובדים מטעמו לבצע את התיקונים הנ"ל במועד כאמור.
· למען הסר ספק יובהר, כי חובת המוכר הינה לביצוע תיקונים בלבד ולא לפיצוי כספי בגינם. כל מניעה שיעמיד הקונה בפני המוכר ו/או מי מטעמו לביצוע תיקונים בפועל, יהווה ויתור ו/או מניעה לטעון כל טענה שהיא כנגד המוכר, לרבות פיצוי בגין התיקונים הנ"ל.
· הרוכש מתחייב לאפשר למוכר לבצע את תיקון הליקויים בדירתו, ולאפשר את ביצוע התיקונים גם בדירות אחרות בבנין - אף אם התיקונים נוגעים ליחידת דיור אחרת שבבית או לרכוש משותף או לצנרת ו/או מתקנים וכיו"ב העוברים ביחידת הדיור, שרצפתה או בתקרתה ודרוש כי תיקונם יעשה מתוך יחידת הדיור או בקירותיה החיצוניים.
· לא יאפשר הרוכש את ביצוע תיקון הליקויים מסיבות התלויות בו או יתנה את ביצוע התיקונים בתנאים שאינם קבועים במפורש בהסכם זה או במקרה שהרוכש לא יאפשר ביצוע התיקונים עצמם, לא תהיה החברה חייבת לבצע תיקונים ביחידת הדיור והדבר ייחשב כוויתור מוחלט מאת הרוכש כלפי החברה בקשר עם ביצוע התיקונים ויהיה מנוע מלבקש ו/או לתבוע סעד כלשהו לרבות סעד חליפי ו/או נוסף עקב הליקויים ו/או בעטיים מאת החברה.
· אחריותה של החברה הינה לביצוע התיקונים האמורים בלבד והרוכש לא יהיה זכאי לפיצוי כספי בגין ליקויי הבניה. לצורך ביצוע התיקונים מתחייב הרוכש לפנות כל רכוש ומיטלטלין מאזור ביצוע התיקונים לאורזם, לכסותם ולעשות כל מעשה דרוש על מנת שלא יפגעו. הרוכש לא יהיה זכאי לכל פיצוי ו/או שיפוי מאת החברה בגין כל נזק העלול להגרם לרכוש.
· לחברה זכות ראשונים לתקן כל פגם ו/או ליקוי ו/או קלקול ו/או אי התאמה ביחידת הדיור ו/או בבית. הרוכש יהיה מנוע מלתבוע את החברה בקשר עם ליקויים ו/או פגמים ו/או אי התאמות ו/או קלקולים ביחידת הדיור.
6. סעיפים דוגמת אלה אינם בבחינת "לוחות הברית" והם, ככל יתר סעיפי החוזה יעמדו בתוקפם כל עוד שהם אינם סותרים את סעיף 7 לחוק המכר (דירות).
ד. עמדת הפסיקה בעבר ובהווה
1. בעבר, עמדת הפסיקה, נטתה, בצורה בולטת יותר, בכיוון העדפת זכות התיקון של הקבלן על פני פסיקת פיצוי כספי. התובעים התקשו יותר בקבלת פיצוי כספי והם נדרשו בהוכחות כבדות משקל על מנת לשכנע את בתי המשפט כי הקבלן איבד את "זכות התיקון" וכי יש לפצותם בכסף, חלף ביצוע התיקונים בפועל.
2. מגמה זו בוטאה ע"י כבוד השופט קלינג בפרשת זלוצין נגד דיור לעולה. בפסק דינו, מנה כבוד השופט קלינג את הטעמים לביצוע התיקונים ע"י הנתבעת:
א. הקטנת הנזק ברוחו של סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות).
ב. הנטל המוטל על התובעים שעל פיו עליהם ליתן לנתבעת הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים.
ג. קיום תכליתה של החקיקה.
3. כבוד השופט קלינג אימץ את עמדתו של א. זמיר, בספרו חוזה קבלנות, תשנ"ה-1994, המהווה חלק מפירוש לחוקי חוזים בעריכת ג' טדסקי. שם נאמר (בעמ' 501): "בדרך כלל, תיקון פגם שנפל במלאכה בידי הקבלן שביצע אותה יהיה הפתרון היעיל ביותר. בניגוד למוכר, למשל, שאיננו בהכרח יצרן הממכר. קבלן המבצע את המלאכה מצויד ברגיל בכלים, בחומרים ובמיומנות הדרושים לתיקון פגמים המתגלים בה, או לביצועה (כולה או מקצתה) מחדש. לא זו בלבד שהקבלן מסוגל לתקן את הפגם, אלא שעל פי רוב הוא יוכל לעשות זאת בעלות נמוכה יותר מבעלי מקצוע אחרים באותו תחום... לעתים ייהנה הקבלן גם מהיתרון שביצוע מרוכז של תיקונים רבים, אשר יהיה זול יותר מאשר ביצוע כל תיקון בנפרד בידי קבלן אחר".
4. בנוסף, קבע כבוד השופט קלינג כי מתן הזדמנות לנתבעת לבצע את התיקון מתחייב לא רק מבחינת עניינה של הנתבעת ומבחינת הדין, אלא גם מפאת טובת הציבור ומדיניות משפטית.
5. גישה דומה הובעה גם ע"י כבוד סגן הנשיא טלגם בפרשת אלברט אוחיון ואח' נגד חממי עזרא בה פסק: "יחד עם זאת, אינני מסכים עם דרישתם של התובעים לפיצוי במקום שניתן לתקן, ואני קובע שמקום שניתן לתקן- יבוצע התיקון ומי שייבחר שלא לתקן מרצונו- לא יפוצה, רק מקום שהתיקון אפשרי, והמומחים קבעו פיצוי, יינתן פיצוי". עוד נאמר ע"י כבוד השופט טלגם בפסק הדין: "עדיין אינני מוצא שיש למנוע מהנתבעים את ההזדמנות לתקן, שכן לא מוצתה במלואה זכותם לבצע את התיקונים, מה גם שעל התיקון ימונה מפקח מטעם בית המשפט".
6. מגמה דומה הובעה ע"י כבוד סה"ן השופט ד"ר ביין מביהמ"ש המחוזי בחיפה בפרשת הראל ואח' נ' אחים רויכמן (שומרון) בע"מ בה קבע: "זכות הנתבעת לבצע את התיקונים בדירות התובעים וזאת הן בהתאם להסכמי המכר שנחתמו בין הצדדים... הן בהתאם לסעיף 4 לחוק המכר דירות והן לאחר שהנתבעת הביעה את נכונותה לבצע את התיקונים".
7. נקודת השקפה אחרת המדגימה עמדה זו הובעה ע"י כבוד השופט מילנוב בפרשת לוי נ' חיים זקן בנין והשקעות בע"מ "כלל גדול בדיני חיובים הוא כי על הניזוק להקטין את נזקו...סעיף 14(א) לחוק התרופות מטיל על הנפגע את הצורך לנקוט אמצעים סבירים להקטנת הנזק. מכוח הוראה זו, אין המפר חייב בפיצויים בעד נזק שהנפגע היה יכול, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין. סבירות האמצעים נבחנת על פי כל מקרה."
עצם קיומה של יכולת הנפגע להקטין את הנזק, לאו דווקא הקטנת הנזק בפועל, מונעת תביעת פיצויים מצדו בגין הנזק שהיה יכול למונעו. נזק נמנע אינו בר פיצוי. חובת הקטנת הנזק מוטלת על הנפגע ...
בחוזי בניה, בחוזים למכר דירות שהמוכר בנה ובחוזים אחרים לביצוע המלאכה, מתן אפשרות לקבלן או למוכר לתקן פגמים במלאכה או בבניין יהא ברגיל דרך סבירה להקטנת הנזק..."
8. זווית שונה של זכות התיקון של המוכר הובעה ע"י ביהמ"ש בענין שיכון עובדים בע"מ נגד רוזנטל חנן ואח' שם נפסק: "אין למבקשת זכות במובן הרגיל של המילה, היינו לכפות את עצמה על המשיבים, להיכנס לתוך ביתם ולערוך שם תיקונים. הזכות היא שלילית, במובן זה שאין לחייב קבלן בהוצאה גדולה של תיקונים בידי אחר, מקום שהוא יכול לתקן בהוצאה קטנה על ידי עצמו".
9. במהלך השנים רוככה עמדה זו ובתי המשפט גיבשו מספר כללים בנושא שיפורטו להלן:
10. פסק דין ש"ריכך" ושינה את עמדת בתי המשפט בנקודה זו וקבע כללים חדשים בנושא זה, נדון בבית המשפט העליון בערעור על פסק דינו של כבוד השופט קלינג בענין זלוצין נגד דיור לעולה בו נקבע כי: "הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו, ספק רב בעיניי אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש". פסק דין זה העמיד רף גבוה יותר בפני הקבלנים, בטרם תינתן להם זכות התיקון ה"אוטומטית". זכות התיקון תינתן רק לקבלן "המודה בליקוי ומוכן לתקנו",ותישלל מקבלן "המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש". "אין לאפשר לקבלן תיקון בעין של ליקויים אלא אם הודה באחריותו וגילה נכונות מעשית לתקנם, וכן כי אין להפוך את דירת הרוכש ל"אתר ניסויים".
11. בפרשת אלימלך נגד רמט קבעה כב' השופטת רות רונן: "ההלכה הפסוקה קבעה כי המדיניות המשפטית הרצויה, ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין, הינה לתת למוכר אפשרות לבצע את הניתן תיקון. זכותו זו של המוכר קיימת כל אימת שהמוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית".
12. בפרשת אביצור ואח? נ. חפציבה הוסיף ביהמ"ש כללים נוספים בדמות תיקון חלקי של הליקויים ונקיטת סחבת בביצוע התיקונים בפוסקו: "כאשר ניתנת לקבלן הזדמנות לתקן את הטעון תיקון והוא ביצע זאת באופן חלקי תוך סחבת בלתי סבירה או באיכות שאינה נאותה, אין מקום לכפות על רוכש הדירה ליתן לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע תיקונים...".
13. פסק הדין שריכז מספר כללים נדון בפרשת קטי תורג?מן ואח? נ? מפרם בע"מ בה חזר ביהמ"ש על חלק מהכללים הנ"ל ומנה כללים נוספים המנחים את ביהמ"ש שם נפסק: "ההחלטה צריכה לקחת בחשבון מספר קריטריונים ובכללם: הוראות החוזה שבין הצדדים וחוק המכר (דירות); קיומה של נכונות אמיתית מצד הקבלן לבצע את התיקונים במהירות וביעילות; מהות דרישות התובעים לתיקון (ראליות או מופרזות); מידת הפיקוח הנדרש מצד בית המשפט; מידת אי הנוחות שתגרם לתובעים מביצוע התיקונים במועד ובדרך הנוחה לקבלן; אפשרות ראלית לביצוע העבודה נוכח קיומם (או העדרם) של יחסי אימון בין הצדדים ועוד".
14. פסק דין נוסף בו רוכזו חלק מהכללים ניתן ע"י כבוד השופט מרדכי בן חיים בענין קוריאט משה ושולמית נגד רמט בע"מ, שם נפסק:
"פסיקת פיצוי כספי ושלילת ביצוע תיקונים בעין
1. סוגיה זו מהווה אחד מסלעי המחלוקת העיקריים בתובענות מן הסוג בו עסקינן והגדרתה ככזו, לא נפקדה גם מן התובענה דכאן.ו
כבר פסקתי בעבר כי מעיון בחוק המכר (דירות), נובעת מסקנה ברורה לפיה התרופה המזומנת לרוכש דירה שנתגלעו בה ליקויים הוא לתיקונם בעין ע"י המוכר בעוד שסעד לפיצוי הכספי אינו בבחינת מובן מאליו אלא חריג לכלל וככזה, על התובעים (רוכש הדירה) לשכנע את בית המשפט כי התקיימו בענייננו התנאים לסטיה מן הכלל ולחיוב המוכר בתשלום פיצויים.נ
2. הגם שאיני מתיימר לקבוע רשימה סגורה של מקרים בהם יועדף החריג של תשלום פיצויים על הכלל של אכיפה לתיקון בעין ניתן להצביע על מספר עקרונות כדלקמן :
2.1 כאשר זכותו של המוכר לבצע תיקונים מוצתה ללא הצלחה.ב
2.2 כאשר המוכר אינו מודה בקיום הליקויים ואינו מביע נכונותו לתקנם.ו
2.3 כאשר חלופת התיקונים תחייב מידת פיקוח בלתי סבירה מטעם בית המשפט.
השוו: ע.א. 472/95 זלוצ'ין נ' דיור לעולה (פד"י נ(2) 858).
ת.א. 95210/98 ניסן נ' קשת רעיונות בע"מ (לא פורסם)".
15. בפסק הדין בענין מילון נ' שיכון עובדים בע"מ (לא פורסם) נפסק ע"י כבוד השופט מ. גל בעמ' 41 לפסק דינו: "זכות הנתבע לבצע את התיקונים בפועל: לפי סעיף 4ב' לחוק המכר דירות, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקן את אי ההתאמה ועל המוכר לעשות כן תוך זמן סביר. אף שהדבר לא רשום בסעיף, מקובל שהרוכש לא יהיה זכאי לפיצויים עבור הליקויים, אם לא אפשר למוכר לממש את זכותו הנזכרת" .
16. בפרשת גיל צוקרמן ואח' נגד גרים בהדרים יזום והשקעות בע"מ נפסק ע"י כבוד השופט טובי: "למבקשת זכות במובן הרגיל של המילה, היינו, לכפות את עצמה על המשיבים, להיכנס לתוך ביתם ולערוך שם תיקונים. הזכות היא שלילית, במובן זה שאין לחייב קבלן בהוצאה גדולה של תיקונים בידי אחר, מקום שהוא יכול לתקן בהוצאה קטנה על ידי עצמו" [ראה בש"א 556/96 שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל חנן ואח', תקדין עליון, כרך 96(1) 575].
על סוגיית תיקון בעין של ליקויי בנייה ואי התאמות על ידי הקבלן, עומד המלומד זמיר [ראו א. זמיר, חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, עמ' 579 ואילך]. על פי רוב, תיקון הפגמים בידי חברת הבנייה הוא גם פיתרון עדיף לקונה, על כן נקבע כי יש לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה בטרם יזכה את הקונה לתרופות אחרות. ואולם, על אף השיקולים האמורים, ישנם מקרים שבהם פיתרון זה איננו בא בחשבון או שאין בו כדי לענות במידה מספקת על צורכי הקונה. לדעת המלומד זמיר, במידה וטרם הגשת התביעה ניתנה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי ההתאמה, והוא לא ניצל אותה או שניסה לתקן והדבר לא עלה בידו, אין ליתן לו הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי.
דברים אלה מקובלים עלי, גם לאור העדפת הפסיקה, בנסיבות כאלה, את רצונו של רוכש הדירה לקבל פיצוי כספי על פני הצעת הקבלן לתקן את הטעון תיקון, אף מן הנימוק הפרקטי של הבעיות אשר עלול תיקון בעין לעורר, כגון הקושי בפיקוח על ביצועו של פסק הדין [ראה ורדי, שם, עמ' 328; ע"א 472/95 זכריה זלוצין נגד דיור לעולה פד"י נ (2 ) 858 (2) 858].
אשר על כן מוצא אני, כי הנתבעת איבדה זכותה לתקן הליקויים ועליה לפצות התובעים בפיצוי כספי אשר יאפשר תיקון הליקויים על ידי אנשי מקצוע אותם ישכרו הם. שכן - "כאשר ניתנה לקבלן הזדמנות לתקן את הטעון תיקון, והוא ביצע זאת באופן חלקי, תוך סחבת בלתי סבירה או באיכות שאינה נאותה, אין מקום לכפות על רוכש הדירה ליתן לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע תיקונים שכבר ניתנה לו הזדמנות לבצעם ... המשיבה לא השכילה לנצל הזדמנות זו כראוי ועל כן עומדת למערערים זכותם לקבלת הסעד הכספי אותו ביקשו ..." [ראה ע"א 8939/01 אביצור ואח' נ' חפציבה חברה לבניין בע"מ, תק-על 2003(3) 975].
17. בפסק הדין עבו יקוט ומשה נגד בוני התיכון הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נפסק: "נותר לשקול, האם יש לפסוק לתובעים תוספת פיצוי, על מנת שיוכלו לשכור שירותי תיקון מטעמם, או לחייב הנתבעת בעלויותיה שלה, בלבד. שאלה זו, של זכות התיקון, על פי סעיף 4ב לחוק המכר (דירות) תשל"ג- 1973 היא השאלה החוזרת ונשנית בתביעות מעין אלה".
"למשל, בע"א 4445/90 עמיגור (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט ואח' וערעור שכנגד [דינים לד 611] עוסק בית המשפט בשאלה: "מי יבצע את התיקונים?".
אומר שם בית המשפט:
"... המערערת ביקשה שתינתן לה עצמה האפשרות לתקן את הליקויים. אך בית המשפט סירב. הוא הצביע על 'הסחבת והניסיונות הכושלים לתיקון הליקויים שהיו מנת חלקם של התובעים במשך תקופה כה ארוכה'. לכן החליט כי זכותם של המשיבים היא לקבל מן המערערת פיצויי כסף לבצע את התיקונים בעצמם. בדרך כלל עניין הוא לשיקול הדעת של בית המשפט קמא אם ראוי, בנסיבות המקרה, לתת לצד הנפגע סעד של אכיפה או סעד של פיצויים. בית המשפט קמא לא טעה כאשר בחר, בנסיבות המקרה, בסעד של פיצויים". [ע"א 472/95 - זכריה זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ . פ"ד נ(2), 858 ,עמ' 862-863].
כך למשל, נקבע כי הזכות מוצתה כאשר המוכר לא הצליח בניסיונות התיקון, או אם הכחיש והתנער מפניות הדיירים אליו: "נראה לי שזכותו של המוכר לערוך תיקונים בעצמו מוצתה, בלא הצלחה, ואין לכפות על הקונה תיקונים חוזרים של אותו מוכר, שאיבד את אמונו ואת חזקתו באותו עניין. זאת ועוד, הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב בעיני אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש." (שם, עמ'864).
מאידך, נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב ע"פ עלות התיקון לקבלן ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות לבניין בע"מ, דינים עליון, כרך 30, 385] כך גם בת"א (תל אביב-יפו) 1615/97 מיום26.11.06: "מעדויות התובעים בפני התרשמתי כי מטרת התובעים בהגשת התובענה היתה קבלת פיצוי כספי מהנתבעת ואילו ההיבט של הבאת הבתים למצב תקין לא היווה שיקול עיקרי ומדריך.פסיקת פיצויים בנסיבות אלה, לרוכשי דירות שלא יבצעו תיקונים בדירותיהם, לא תקדם מדיניות שיפוטית ראויה, שהיא להעדיף, בדרך כלל, ביצוע תיקונים על פני מתן פיצוי כספי."
ה. שיקולים שיטו את הכף לטובת פסיקת פיצוי כספי לדייר.
1. קיימים מספר שיקולים הנבדקים על ידי בתי המשפט בטרם מתן ההחלטה בדבר ביצוע התיקונים או פסיקת פיצוי כספי.
2. אחד השיקולים, אשר אומץ על ידי הפסיקה, אשר בהתקיימו יטה ביהמ"ש לסיים את הנושא בפיצוי כספי ולא בביצוע תיקונים הנו במקרה בו מתן הוראה בדבר הזכות לתקן תחייב מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד בית המשפט או עלולה להוליד התדיינות נוספות בין הצדדים. במקרים אלה ימנע בית המשפט מליתן הוראה שכזו.
3. שיקול זה נדון בפסק הדין בענין בויארסקי יהודית ומשה נגד ישראל אהרוני ובניו חברה לבנין ונכסים בע"מ בו נפסק ע"י כבוד השופטת סימון: "בית המשפט מוסיף ומדגיש, כי במקרה דנן, כאשר, כפי שיפורט להלן, הגיע בית המשפט למסקנה, שמדובר בתיקון ליקויים בהיקף שאינו גדול, עדיף שביהמ"ש יחייב הנתבעת בתשלום פיצויים כספיים וימנע מלתת לנתבעת אפשרות לבצע התיקונים בעצמה, שכן מתן אפשרות לנתבעת לביצוע התיקונים כיום, תחייב הפעלת מנגנון פיקוח באמצעות מומחה מטעם בית המשפט, ומנגנון פיקוח כזה מעצם טיבו טעון הוצאה כספית עם סיכון, שבית המשפט יאלץ להיזקק לנושא פעם נוספת" .
4. שיקול זה היווה את הגורם המכריע גם בפסק דינו של כבוד השופט אלכסנדר רון בפרשת יוסף ריזל ואח' נגד חפציבה בניה פיתוח והשקעות בע"מ ואח' בה נפסק: "ער בית המשפט למחלוקת בשאלה האם לא ראוי שישוב עתה ויאפשר את ביצועם של אותם ליקויים הניתנים לתיקון ושפורטו על ידי המומחה. בנסיבות העניין מצא בית המשפט שלא לאפשר את הדבר. זאת, בעיקר, על בסיס ראייה פרקטית, ותוך שמעריך בית המשפט שמעוניינים הצדדים כולם להביא, סוף סוף, לסיום הפרשה. מתן אפשרות תיקון תגרור אחריה, בהכרח, מחלוקות בדבר איכות ביצוע התיקונים וחוות-דעת נוספת של המומחה שיבדוק את אופן ביצועם, וללא ספק, אין בנמצא צד החפץ בכך. רק פסיקה כספית תביא לסיום מוחלט של המחלוקות. בהמשך לאמור תתבסס פסיקת בית המשפט, כפי שאף עשה, ובצדק, המהנדס הופמן, על הערכות מחירים לתובעים בשוק ולא על עלויות הנתבעת. מכל מקום, באשר על הפרק סכומים זעומים יחסית, ממילא לא יהא ההבדל ניכר".
5. שיקולים נוספים אשר ייבדקו על ידי ביהמ"ש הנם:
א. האם הקבלן עדיין פעיל?
ב. האם הקבלן ממשיך לבנות ולנהל עסקים?
ג. האם הקבלן מחזיק צוותי עובדים?
ד. והאם הוא מסוגל לבצע את התיקונים?
6. ככל שהתשובות למרבית השאלות הנ"ל תהיה חיובית, תועדף האפשרות לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים.
7. שיקול נוסף אותו ייקח ביהמ"ש לפני קבלת ההחלטה הנו מה מצב היחסים והאמון בין הדייר לקבלן. ככל שמערכת היחסים ביניהם עכורה ומתוחה יותר- נטיית בתי המשפט תהיה לבצע "התנתקות" ביניהם ולהורות על פיצוי כספי ולא ביצוע התיקונים בפועל על ידי הקבלן.
8. מקרה כזה נדון בפרשת שרה בן דוד נגד ראבי חברה קבלנית לבניין בע"מ שם נפסק ע"י השופט אהרן ד. גולדס: "במקרה שבפניי קיים חוסר אמון בולט בין צדדים. הדברים עולים בבירור מכתבי הטענות. סבורני כי התובעת נתנה לנתבעת הזדמנות לתקן את הליקויים אולם הנתבעת אשר נציג מטעמה ביצע מספר ליקויים, לא ביצעה אותם כראוי ובפועל עד היום נותרו בדירה ליקויים רבים כעולה מחוות דעתו המפורטת של המומחה מטעם ביהמ"ש.
אמנם נכונה טענת הנתבעת כי קיים פער בין חוות דעת מומחה התובעת לבין חוות דעת מומחה בית המשפט. עם זאת, אין חולק כי נותרו ליקויים הטעונים תיקון. לכן, משניתנה הזדמנות לנתבעת לבצע התיקונים, והיא לא עשתה כן תוך זמן סביר, ובשימת לב ליחסים המעורערים בין התובעת לנתבעת ולחוסר האמון שרוכשים הצדדים זה לזה, קיבלתי את טענת התובעת בעניין זה ולפיה הנתבעת מיצתה את זכותה לביצוע התיקונים ואין לכפות על התובעת לקבל שירותיה עוד. לפיכך, יש להעדיף בענייננו סעד של פיצוי כספי על פני ביצוע בעין. (בנושא העדפת הסעד הכספי במקרים דומים".
9. שיקול נוסף, שיילקח בחשבון הנו משך הזמן שחלף מאז מסירת הדירה ומשך הזמן שחלף מאז הגשת התביעה. ככל שזמנים אלו יהיו ארוכים יותר הנטייה של בתי המשפט תהיה להורות על פיצוי כספי ולא על מתן אפשרות לביצוע התיקונים בפועל. יפים לעניינו דברי כב' בית המשפט בענין מצלאוי חברה לבניין בע"מ נ. אולפן ראובן שם נפסק: "בנסיבות העניין ובהתחשב בשקולים שפרט בית המשפט בהחלטתו עליהם ניתן למנות, בין השאר את משך הזמן שחלף ממועד מסירת הדירות וממועד הגשת התביעות ; את הכחשת המבקשת את דבר קיומם של הליקויים את אי קיומו של משא ומתן רציני מטעם המבקשת לאחר הגשת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט; ואת התניית הבקשה לבצע את תיקונים בקיומו של הליך נוסף לא מצאתי פגם בהחלטת בית המשפט, קמא, לפיה מיצתה המבקשת את זכותם לבצע את תיקונים בתוך זמן סביר".
10. בפרשת אבי ושרה סגל ואח? נגד שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נפסק, כי חלוף הזמן הניכר מאז גילוי ליקויי בניה ועד ליום הגשת התביעה, פועל נגד הנתבעת בדרישתה לאפשר לה תיקון בעין של ליקויי בניה.
11. שיקול נוסף שיילקח בחשבון על ידי ביהמ"ש היא מספר ניסיונות התיקון שבוצעו על ידי הקבלן והאם נסיונות אלו הוכיחו כי הקבלן מסוגל לפתור את הבעיה והבעיה אכן נפתרה.העמדה העקרונית שהתגבשה בפסיקה גורסת כי מקום שבו תיקונים חוזרים ונשנים לא פתרו את הבעיה ועדיין קיימים בה ליקויים יאבד הקבלן את זכותו לבצע תיקונים בעין. באופן דומה נפסק כי גילוי דעתו של הקבלן שלא לבצע תיקונים בין במפורש ובין כמסקנה נגזרת מהימנעותו לתקנם ללא הצבת תנאים בלתי סבירים - ממצה אף היא את זכותו.
ו. אימתי יקטין בית המשפט את סכום הפיצוי אגב פסיקת פיצוי במקום ביצוע התיקונים?
1. ייתכנו מקרים בהם, הגם שביהמ"ש יפסוק לתובעים פיצוי כספי ולא יורה על מתן אפשרות לקבלן לבצע את התיקונים בפועל, יחד עם זאת, יפחית מסכום הפיצוי שישולם לתובעים ויקבע את הפיצוי על פי עלות ביצוע התיקון לקבלן עצמו ולא ע"י הדייר באמצעות קבלני משנה מטעמו.
2. מצב זה יקרה כאשר התובע, יסרב, ללא צידוק, לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים, במצב בו יקבע ביהמ"ש כי הקבלן לא איבד את זכות התיקון. כלומר, אם התובע סרב לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים וסירובו היה מוצדק בעיני ביהמ"ש, לא יפחית ביהמ"ש מסכום הפיצוי. ההפחתה תהיה רק במקרה בו סירובו של הדייר לאפשר לקבלן לבצע את התיקון היה שלא כדין ונטול צידוק ולקבלן עמדה עדיין זכות התיקון.
3. כבר נתקלתי בפסיקה, אשר בכל הכבוד סבורני כי היא שגויה, בה פסקו פיצויים מופחתים לדייר אשר סרב לאפשר לקבלן לבצע את התיקון, מבלי לבדוק כלל אם הסירוב היה כדין, אם לאו ובשל עצם הסירוב, הגם שיכול והיה מוצדק, הופחת סכום הפיצוי שנקבע באותו פסק דין. נראה לי, בכל הכבוד, כי הפחתת סכום הפיצוי נכונה וראויה, אך ורק במקרים, בהם הדייר יסרב, שלא כדין וללא צידוק, לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים.
4. ממה נפשך? אם הקבלן איבד את זכות התיקון, הן בשל התעלמותו מפניותיו של הדייר אליו לבצע את התיקונים, הן בשל העובדה כי ניתנו לו הזדמנויות רבות לבצע את התיקונים והוא לא ניצל אותן או שביצע תיקונים בלתי מקצועיים שלא פתרו את הבעיה, או בשל כל סיבה אחרת, מדוע להעניש את הדייר ע"י פגיעה בכיסו באמצעות הפחתת סכום הפיצוי שיפסק לו ולגרום לו חסרון כיס כאשר יבקש לבצע את תיקון הליקויים באמצעות קבלן אחר שיבחר לעצמו? לעניות דעתי, ובכל הכבוד, אין כל צידוק לפעול כך בנסיבות שכאלו.
5. אם הקבלן לא נעתר לפניות התובע לבצע תיקונים לפני הגשת התביעה ו"נזכר" להביע את רצונו זה, לפתע פתאום רק לאחר הגשת התביעה, סביר להניח כי במקרה כזה יקבע בית המשפט כי הקבלן איבד את זכות התיקון ובמקרה כזה לא יפחית מסכום הפיצוי שיקבע לתובע.
6. בעניין זה קבעה כבוד השופטת בלכר בפרשת פז (יזרעאלי) עידית נגד צמרת גן גינות הכפר בע"מ ואח': "השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכל תלוי בנסיבות המקרה" (ע"א 656/99 ד"ר דה בר שירה נגד מעונות ובנין בע"מ פ"ד נז (5 ) 1. מקובל לומר כי אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי-ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי (א' זמיר שם, עמ' 581 ואילך)."
7. בפסק הדין בעניין ד"ר עדה בר שירה ואח' נגד מעונות ובנין בע"מ ואח' נפסק ע"י כבוד נשיא ברק: "השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכל תלוי בנסיבות המקרה".
8. בפסק הדין בענין ברזילי נגד שרביב בע"מ נפסק: "אף בהחלטתו של בית המשפט לפסוק פיצוי בגין אותן עבודות שלא התאפשר למשיבה לבצען לא מצאתי מקום להתערבותנו. בית המשפט, על פי הראיות שהיו בפניו, סבר כי קיים קושי להידברות בין בעלי הדין, ובמצב זה החליט לזכות את המערערים בפיצוי על מנת שיוכלו לבצע את התיקון בעצמם. עם זאת, ועל מנת שלא תימצא המשיבה חסרה, הגביל בית המשפט את הפיצוי לשיעור עלות תיקונו לו נעשה על ידי המשיבה עצמה וכך היה נכון לעשות".
9. בפרשת אורגד יצחק וז'רמן נגד בוני התיכון הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נפסק ע"י השופטת ניב ריבה: "השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיתה עולה לו התיקון) איננה שאלה שיש לה תשובה חד משמעית. הכל תלוי בנסיבות המקרה. כך, למשל, נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב ע"פ עלות התיקון לקבלן" [ע"א 7799/01 יורם סלים ואורלי ברזילי ואח' נ' שכביב (טרם פורסם), ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות לבניין בע"מ, דינים עליון, כרך 30, 385]."
ז. סיכום
1. לאחר מבוא והקדמה קצרה סקרנו את חשיבותה של המחלוקת בנושא זה והבהרתי כי מה שעומד מאחורי הרצון העז של הקבלנים לבצע את התיקון בפועל הנו השיקול הכספי שכן ביצוע תיקונים בפועל, זול לקבלן הרבה יותר מפיצוי כספי.
2. פרטתי את הרקע החוקי לזכות הקבלן לבצע את התיקונים המעוגן בסעיף 4 לחוק המכר (דירות) וכן, בד"כ, בסעיפים שונים אותם דואגים הקבלנים לכלול בחוזי המכר עליהם הם מחתימים את רוכשי הדירות.
3. במאמרי זה סקרתי את ההתפתחות שחלה במשך השנים בעמדת הפסיקה מגישה כמעט מוחלטת המצדדת בזכות התיקון של הקבלן ובפסיקה מאוחרת יותר המסייגת את זכות התיקון של הקבלן ומחייבת אותו לעמוד במספר כללים וקריטריונים, אשר רק בהתקיימם- תוקנה לו זכות התיקון.
4. בהמשך מאמרי סקרתי את השיקולים שיטו את הכף לטובת פסיקת פיצוי כספי לדייר במקום מתן אפשרות לקבלן לבצע את תיקון הליקויים בפועל.
5. סיימתי את מאמרי בפרוט המקרים והתנאים בהם יקטין בית המשפט את סכום הפיצוי אגב פסיקת פיצוי במקום ביצוע התיקונים, ויפסוק לדייר פיצוי בהתאם לעלות ביצוע התיקון לקבלן עצמו.
ליקויי בניה
הותר לפרסום 22.10.2009
*כותב המאמר הנו עו"ד, נוטריון ומגשר המתמחה בתביעות של ליקויי בניה כשלים בבניה וירידת ערך למעלה מ-30 שנים.
רחוב סמטת הבאר 3 רמת-גן מיקוד 52465
טלפונים: 6728559-03, 6720503-03
פקס' 6739193-03
טל' נייד: 5781323-050
דוא"ל ZVIS7@BEZEQINT.NET
אתר: WWW.ZVISTEIN-LAWOFFICE.CO.IL
**כותב המאמר הנו עו"ד, נוטריון ומגשר המתמחה בתביעות של ליקויי בניה כשלים בבניה וירידת ערך למעלה מ-30 שנים.
כל המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד שנכתב על דעת כותב המאמר בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או תחליף לו ו/או חוות דעת משפטית ואינו מהווה המלצה לנקיטת הליכים או להימנעות מהם. ייתכן ובמידע חלו השמטות ו/או טעויות והנו חלקי בלבד ולא ממצה. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם. כל המסתמך על המידע הכלול במאמר זה בכל דרך שהיא עושה זאת על אחריותו בלבד ומסיר מכותב המאמר כל אחריות.
מאת עו"ד צבי שטיין*
א. מבוא
1. המחלוקת העיקרית הניטשת בתביעות של ליקויי בניה הנה על "זכות התיקון" של ליקויי הבניה ע"י הקבלן. הקבלן יטען תמיד כי שמורה לו זכות התיקון, ומנגד- יטען רוכש הדירה כי הקבלן איבד את זכות התיקון, ועל כן יש לפצותו בכסף ולא לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים.
2. זכות התיקון, היא השאלה המקדמית שבית המשפט נדרש לה כמעט בכל התביעות בגין ליקויי בניה.
3. הסיבה לכך שנושא זה הנו סלע המחלוקת העיקרי בתביעות ליקויי הבניה הנה בשל העובדה כי במרבית התביעות מתבקש סעד של פיצוי כספי ורק בחלק הקטן של התביעות בגין ליקויי בניה מתבקש סעד של ביצוע בפועל ותיקון של הליקויים.
ב. ה"גורם" לחשיבותה של המחלוקת- כסף
1. המחלוקת בדבר "זכות התיקון" איננה מחלוקת בעניין אידיאולוגיה או אגו. טמון בה כסף והרבה כסף. כסף הוא המניע והגורם, הסיבה והמסובב את מרבית התביעות המשפטיות בעולמנו, לרבות בתחום של ליקויי הבניה.
2. ניטול לדוגמא, לשם המחשה, את העובדות שלהן: תובע מגיש תביעה המבוססת על חוות דעת של מומחה מטעמו המעריך את עלות תיקון הליקויים בסכום של 200,000 ש"ח. הקבלן, מגיש חוות דעת נגדית- באמצעות מומחה מטעמו המעריך את עלות תיקון הליקויים בסכום של 20,000 ש"ח.
3. ביהמ"ש, ממנה, כדבר שבשגרה, מומחה מטעמו, אשר קובע, בדרך כלל, שני סוגי עלויות תיקון: עלות לקבלן ועלות לדייר.
4. נניח, לדוגמא, כי המומחה מטעם ביהמ"ש קובע כי עלות תיקון הליקויים לקבלן הנה 100,000 ש"ח. לקבלן כדאי להיאבק על זכות התיקון, שכן במרבית המקרים, אם יש לו צוות עובדים מיומן וזמין (ואין מדובר בחברה יזמית שלא בונה בפועל) או שאפילו יש לו התחייבות נגדית מהקבלן המבצע לביצוע התיקון, עלות העבודה מבחינתו תהיה הרבה יותר זולה ויכולה להסתכם בגבולות של 80,000 ש"ח ולעיתים אף פחות, וכל זאת בהנחה שהקבלן יבצע את תיקון הליקויים בצורה מקצועית ורצינית.
5. מאידך גיסא, אם יקבע בית המשפט כי הקבלן איבד את זכות התיקון, אזי סכום הפיצוי שיהיה עליו לשלם לרוכשי הדירה יהיה הרבה יותר גבוה כפי שיובהר להלן.
6. בראש וראשונה, לסכום זה יצטרף רווח קבלני בשיעורים המקובלים על ידי בתי המשפט בגבולות 30%-25% המביאים את הסכום לכדי 125,000 ש"ח (על הצד הנמוך).
7. לסכום זה מצטרף סכום בשיעור של כ-10%= 12,500 ש"ח עבור פיקוח הנדסי המביא את סכום הפיצוי לכדי 137,500 ש"ח.
8. לסכום זה מצטרף מס ערך מוסף כשיעורו כיום 16.5% השווה ל -22,687 ש"ח.
9. הסכום הכולל אליו אנו מגיעים בצירוף כל הסכומים הנ"ל מביא את סכום הפיצוי לסך של 160,187 ש"ח.
10. התוצאה הזו ממחישה היטב את הפערים הכספיים הגדולים בין שתי החלופות שמגיעים עד כפלים ויותר האחד מהשני, ומסבירה מדוע מחלוקת זו הנה סלע המחלוקת העיקרי בתביעות של ליקויי בניה.
ג. המצב החוקי והוראות חוזה המכר
1. תחום תביעות ליקויי הבניה כנגד "מוכר" של דירה, נשלט, בעיקרו, בתחום "המשפטי", בהבדל מהצד ה"הנדסי" ע"י חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973.
סעיף 4א. לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר דירות) קובע:
" (א) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה -
(1) שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו, אם הודיע עליה למוכר תוך שנה מאותו מועד;
(2) שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה לרשותו אם הודיע עליה למוכר תוך זמן סביר לאחר שגילה אותה.
הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר".
2. הסעיף המסדיר את "זכות התיקון" הנו סעיף 4 ב' לחוק המכר (דירות). הערת השוליים של סעיף זה קובעת: "זכות תיקון אי התאמה (תיקון מס' 2) תש"ן 1990 והסעיף עצמו קובע כדלקמן:
4ב. "התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר".
3. סעיף זה יוצר משוואה מאוזנת אשר מצד אחד מחייבת את הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים ומאידך גיסא- מחייבת את המוכר לתקן את הליקויים תוך זמן סביר. ה"זכות" לתקן איננה חד-צדדית ומולה עומדת החובה לתקן. זכות התיקון גם אינה עומדת לקבלן לעולמי עד והוא חייב להשתמש בה בתום לב ובתוך זמן סביר, שאם לא כן-הוא יאבד את זכות התיקון.
4. צירוף שני הסעיפים הנ"ל מביא לתוצאה שעל רוכש דירה מקבלן, המבקש להסתמך על קיומם של ליקויים בדירה, מוטלות שתי חובות מצטברות: החובה להודיע לקבלן על קיומם של ליקויים בדירה בתוך המועדים שנקבעו בחוק, ובנוסף, החובה ליתן לקבלן "הזדמנות נאותה" לתקן את הליקויים בעצמו. על הקבלן מצד שני, מוטלת החובה לתקן את הליקויים "תוך זמן סביר".
5. בנוסף להוראות החוק הנ"ל, נוהגים הקבלנים לנסח בחוזי המכר המנוסחים על ידם, סעיפים שונים "המשריינים" להם את זכות התיקון כדוגמת הסעיפים שלהלן:
הקונה מתחייב לאפשר למוכר ולעובדים מטעמו לבצע את התיקונים הנ"ל במועד כאמור.
· למען הסר ספק יובהר, כי חובת המוכר הינה לביצוע תיקונים בלבד ולא לפיצוי כספי בגינם. כל מניעה שיעמיד הקונה בפני המוכר ו/או מי מטעמו לביצוע תיקונים בפועל, יהווה ויתור ו/או מניעה לטעון כל טענה שהיא כנגד המוכר, לרבות פיצוי בגין התיקונים הנ"ל.
· הרוכש מתחייב לאפשר למוכר לבצע את תיקון הליקויים בדירתו, ולאפשר את ביצוע התיקונים גם בדירות אחרות בבנין - אף אם התיקונים נוגעים ליחידת דיור אחרת שבבית או לרכוש משותף או לצנרת ו/או מתקנים וכיו"ב העוברים ביחידת הדיור, שרצפתה או בתקרתה ודרוש כי תיקונם יעשה מתוך יחידת הדיור או בקירותיה החיצוניים.
· לא יאפשר הרוכש את ביצוע תיקון הליקויים מסיבות התלויות בו או יתנה את ביצוע התיקונים בתנאים שאינם קבועים במפורש בהסכם זה או במקרה שהרוכש לא יאפשר ביצוע התיקונים עצמם, לא תהיה החברה חייבת לבצע תיקונים ביחידת הדיור והדבר ייחשב כוויתור מוחלט מאת הרוכש כלפי החברה בקשר עם ביצוע התיקונים ויהיה מנוע מלבקש ו/או לתבוע סעד כלשהו לרבות סעד חליפי ו/או נוסף עקב הליקויים ו/או בעטיים מאת החברה.
· אחריותה של החברה הינה לביצוע התיקונים האמורים בלבד והרוכש לא יהיה זכאי לפיצוי כספי בגין ליקויי הבניה. לצורך ביצוע התיקונים מתחייב הרוכש לפנות כל רכוש ומיטלטלין מאזור ביצוע התיקונים לאורזם, לכסותם ולעשות כל מעשה דרוש על מנת שלא יפגעו. הרוכש לא יהיה זכאי לכל פיצוי ו/או שיפוי מאת החברה בגין כל נזק העלול להגרם לרכוש.
· לחברה זכות ראשונים לתקן כל פגם ו/או ליקוי ו/או קלקול ו/או אי התאמה ביחידת הדיור ו/או בבית. הרוכש יהיה מנוע מלתבוע את החברה בקשר עם ליקויים ו/או פגמים ו/או אי התאמות ו/או קלקולים ביחידת הדיור.
6. סעיפים דוגמת אלה אינם בבחינת "לוחות הברית" והם, ככל יתר סעיפי החוזה יעמדו בתוקפם כל עוד שהם אינם סותרים את סעיף 7 לחוק המכר (דירות).
ד. עמדת הפסיקה בעבר ובהווה
1. בעבר, עמדת הפסיקה, נטתה, בצורה בולטת יותר, בכיוון העדפת זכות התיקון של הקבלן על פני פסיקת פיצוי כספי. התובעים התקשו יותר בקבלת פיצוי כספי והם נדרשו בהוכחות כבדות משקל על מנת לשכנע את בתי המשפט כי הקבלן איבד את "זכות התיקון" וכי יש לפצותם בכסף, חלף ביצוע התיקונים בפועל.
2. מגמה זו בוטאה ע"י כבוד השופט קלינג בפרשת זלוצין נגד דיור לעולה. בפסק דינו, מנה כבוד השופט קלינג את הטעמים לביצוע התיקונים ע"י הנתבעת:
א. הקטנת הנזק ברוחו של סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות).
ב. הנטל המוטל על התובעים שעל פיו עליהם ליתן לנתבעת הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים.
ג. קיום תכליתה של החקיקה.
3. כבוד השופט קלינג אימץ את עמדתו של א. זמיר, בספרו חוזה קבלנות, תשנ"ה-1994, המהווה חלק מפירוש לחוקי חוזים בעריכת ג' טדסקי. שם נאמר (בעמ' 501): "בדרך כלל, תיקון פגם שנפל במלאכה בידי הקבלן שביצע אותה יהיה הפתרון היעיל ביותר. בניגוד למוכר, למשל, שאיננו בהכרח יצרן הממכר. קבלן המבצע את המלאכה מצויד ברגיל בכלים, בחומרים ובמיומנות הדרושים לתיקון פגמים המתגלים בה, או לביצועה (כולה או מקצתה) מחדש. לא זו בלבד שהקבלן מסוגל לתקן את הפגם, אלא שעל פי רוב הוא יוכל לעשות זאת בעלות נמוכה יותר מבעלי מקצוע אחרים באותו תחום... לעתים ייהנה הקבלן גם מהיתרון שביצוע מרוכז של תיקונים רבים, אשר יהיה זול יותר מאשר ביצוע כל תיקון בנפרד בידי קבלן אחר".
4. בנוסף, קבע כבוד השופט קלינג כי מתן הזדמנות לנתבעת לבצע את התיקון מתחייב לא רק מבחינת עניינה של הנתבעת ומבחינת הדין, אלא גם מפאת טובת הציבור ומדיניות משפטית.
5. גישה דומה הובעה גם ע"י כבוד סגן הנשיא טלגם בפרשת אלברט אוחיון ואח' נגד חממי עזרא בה פסק: "יחד עם זאת, אינני מסכים עם דרישתם של התובעים לפיצוי במקום שניתן לתקן, ואני קובע שמקום שניתן לתקן- יבוצע התיקון ומי שייבחר שלא לתקן מרצונו- לא יפוצה, רק מקום שהתיקון אפשרי, והמומחים קבעו פיצוי, יינתן פיצוי". עוד נאמר ע"י כבוד השופט טלגם בפסק הדין: "עדיין אינני מוצא שיש למנוע מהנתבעים את ההזדמנות לתקן, שכן לא מוצתה במלואה זכותם לבצע את התיקונים, מה גם שעל התיקון ימונה מפקח מטעם בית המשפט".
6. מגמה דומה הובעה ע"י כבוד סה"ן השופט ד"ר ביין מביהמ"ש המחוזי בחיפה בפרשת הראל ואח' נ' אחים רויכמן (שומרון) בע"מ בה קבע: "זכות הנתבעת לבצע את התיקונים בדירות התובעים וזאת הן בהתאם להסכמי המכר שנחתמו בין הצדדים... הן בהתאם לסעיף 4 לחוק המכר דירות והן לאחר שהנתבעת הביעה את נכונותה לבצע את התיקונים".
7. נקודת השקפה אחרת המדגימה עמדה זו הובעה ע"י כבוד השופט מילנוב בפרשת לוי נ' חיים זקן בנין והשקעות בע"מ "כלל גדול בדיני חיובים הוא כי על הניזוק להקטין את נזקו...סעיף 14(א) לחוק התרופות מטיל על הנפגע את הצורך לנקוט אמצעים סבירים להקטנת הנזק. מכוח הוראה זו, אין המפר חייב בפיצויים בעד נזק שהנפגע היה יכול, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין. סבירות האמצעים נבחנת על פי כל מקרה."
עצם קיומה של יכולת הנפגע להקטין את הנזק, לאו דווקא הקטנת הנזק בפועל, מונעת תביעת פיצויים מצדו בגין הנזק שהיה יכול למונעו. נזק נמנע אינו בר פיצוי. חובת הקטנת הנזק מוטלת על הנפגע ...
בחוזי בניה, בחוזים למכר דירות שהמוכר בנה ובחוזים אחרים לביצוע המלאכה, מתן אפשרות לקבלן או למוכר לתקן פגמים במלאכה או בבניין יהא ברגיל דרך סבירה להקטנת הנזק..."
8. זווית שונה של זכות התיקון של המוכר הובעה ע"י ביהמ"ש בענין שיכון עובדים בע"מ נגד רוזנטל חנן ואח' שם נפסק: "אין למבקשת זכות במובן הרגיל של המילה, היינו לכפות את עצמה על המשיבים, להיכנס לתוך ביתם ולערוך שם תיקונים. הזכות היא שלילית, במובן זה שאין לחייב קבלן בהוצאה גדולה של תיקונים בידי אחר, מקום שהוא יכול לתקן בהוצאה קטנה על ידי עצמו".
9. במהלך השנים רוככה עמדה זו ובתי המשפט גיבשו מספר כללים בנושא שיפורטו להלן:
10. פסק דין ש"ריכך" ושינה את עמדת בתי המשפט בנקודה זו וקבע כללים חדשים בנושא זה, נדון בבית המשפט העליון בערעור על פסק דינו של כבוד השופט קלינג בענין זלוצין נגד דיור לעולה בו נקבע כי: "הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו, ספק רב בעיניי אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש". פסק דין זה העמיד רף גבוה יותר בפני הקבלנים, בטרם תינתן להם זכות התיקון ה"אוטומטית". זכות התיקון תינתן רק לקבלן "המודה בליקוי ומוכן לתקנו",ותישלל מקבלן "המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש". "אין לאפשר לקבלן תיקון בעין של ליקויים אלא אם הודה באחריותו וגילה נכונות מעשית לתקנם, וכן כי אין להפוך את דירת הרוכש ל"אתר ניסויים".
11. בפרשת אלימלך נגד רמט קבעה כב' השופטת רות רונן: "ההלכה הפסוקה קבעה כי המדיניות המשפטית הרצויה, ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין, הינה לתת למוכר אפשרות לבצע את הניתן תיקון. זכותו זו של המוכר קיימת כל אימת שהמוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית".
12. בפרשת אביצור ואח? נ. חפציבה הוסיף ביהמ"ש כללים נוספים בדמות תיקון חלקי של הליקויים ונקיטת סחבת בביצוע התיקונים בפוסקו: "כאשר ניתנת לקבלן הזדמנות לתקן את הטעון תיקון והוא ביצע זאת באופן חלקי תוך סחבת בלתי סבירה או באיכות שאינה נאותה, אין מקום לכפות על רוכש הדירה ליתן לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע תיקונים...".
13. פסק הדין שריכז מספר כללים נדון בפרשת קטי תורג?מן ואח? נ? מפרם בע"מ בה חזר ביהמ"ש על חלק מהכללים הנ"ל ומנה כללים נוספים המנחים את ביהמ"ש שם נפסק: "ההחלטה צריכה לקחת בחשבון מספר קריטריונים ובכללם: הוראות החוזה שבין הצדדים וחוק המכר (דירות); קיומה של נכונות אמיתית מצד הקבלן לבצע את התיקונים במהירות וביעילות; מהות דרישות התובעים לתיקון (ראליות או מופרזות); מידת הפיקוח הנדרש מצד בית המשפט; מידת אי הנוחות שתגרם לתובעים מביצוע התיקונים במועד ובדרך הנוחה לקבלן; אפשרות ראלית לביצוע העבודה נוכח קיומם (או העדרם) של יחסי אימון בין הצדדים ועוד".
14. פסק דין נוסף בו רוכזו חלק מהכללים ניתן ע"י כבוד השופט מרדכי בן חיים בענין קוריאט משה ושולמית נגד רמט בע"מ, שם נפסק:
"פסיקת פיצוי כספי ושלילת ביצוע תיקונים בעין
1. סוגיה זו מהווה אחד מסלעי המחלוקת העיקריים בתובענות מן הסוג בו עסקינן והגדרתה ככזו, לא נפקדה גם מן התובענה דכאן.ו
כבר פסקתי בעבר כי מעיון בחוק המכר (דירות), נובעת מסקנה ברורה לפיה התרופה המזומנת לרוכש דירה שנתגלעו בה ליקויים הוא לתיקונם בעין ע"י המוכר בעוד שסעד לפיצוי הכספי אינו בבחינת מובן מאליו אלא חריג לכלל וככזה, על התובעים (רוכש הדירה) לשכנע את בית המשפט כי התקיימו בענייננו התנאים לסטיה מן הכלל ולחיוב המוכר בתשלום פיצויים.נ
2. הגם שאיני מתיימר לקבוע רשימה סגורה של מקרים בהם יועדף החריג של תשלום פיצויים על הכלל של אכיפה לתיקון בעין ניתן להצביע על מספר עקרונות כדלקמן :
2.1 כאשר זכותו של המוכר לבצע תיקונים מוצתה ללא הצלחה.ב
2.2 כאשר המוכר אינו מודה בקיום הליקויים ואינו מביע נכונותו לתקנם.ו
2.3 כאשר חלופת התיקונים תחייב מידת פיקוח בלתי סבירה מטעם בית המשפט.
השוו: ע.א. 472/95 זלוצ'ין נ' דיור לעולה (פד"י נ(2) 858).
ת.א. 95210/98 ניסן נ' קשת רעיונות בע"מ (לא פורסם)".
15. בפסק הדין בענין מילון נ' שיכון עובדים בע"מ (לא פורסם) נפסק ע"י כבוד השופט מ. גל בעמ' 41 לפסק דינו: "זכות הנתבע לבצע את התיקונים בפועל: לפי סעיף 4ב' לחוק המכר דירות, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקן את אי ההתאמה ועל המוכר לעשות כן תוך זמן סביר. אף שהדבר לא רשום בסעיף, מקובל שהרוכש לא יהיה זכאי לפיצויים עבור הליקויים, אם לא אפשר למוכר לממש את זכותו הנזכרת" .
16. בפרשת גיל צוקרמן ואח' נגד גרים בהדרים יזום והשקעות בע"מ נפסק ע"י כבוד השופט טובי: "למבקשת זכות במובן הרגיל של המילה, היינו, לכפות את עצמה על המשיבים, להיכנס לתוך ביתם ולערוך שם תיקונים. הזכות היא שלילית, במובן זה שאין לחייב קבלן בהוצאה גדולה של תיקונים בידי אחר, מקום שהוא יכול לתקן בהוצאה קטנה על ידי עצמו" [ראה בש"א 556/96 שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל חנן ואח', תקדין עליון, כרך 96(1) 575].
על סוגיית תיקון בעין של ליקויי בנייה ואי התאמות על ידי הקבלן, עומד המלומד זמיר [ראו א. זמיר, חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, עמ' 579 ואילך]. על פי רוב, תיקון הפגמים בידי חברת הבנייה הוא גם פיתרון עדיף לקונה, על כן נקבע כי יש לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה בטרם יזכה את הקונה לתרופות אחרות. ואולם, על אף השיקולים האמורים, ישנם מקרים שבהם פיתרון זה איננו בא בחשבון או שאין בו כדי לענות במידה מספקת על צורכי הקונה. לדעת המלומד זמיר, במידה וטרם הגשת התביעה ניתנה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי ההתאמה, והוא לא ניצל אותה או שניסה לתקן והדבר לא עלה בידו, אין ליתן לו הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי.
דברים אלה מקובלים עלי, גם לאור העדפת הפסיקה, בנסיבות כאלה, את רצונו של רוכש הדירה לקבל פיצוי כספי על פני הצעת הקבלן לתקן את הטעון תיקון, אף מן הנימוק הפרקטי של הבעיות אשר עלול תיקון בעין לעורר, כגון הקושי בפיקוח על ביצועו של פסק הדין [ראה ורדי, שם, עמ' 328; ע"א 472/95 זכריה זלוצין נגד דיור לעולה פד"י נ (2 ) 858 (2) 858].
אשר על כן מוצא אני, כי הנתבעת איבדה זכותה לתקן הליקויים ועליה לפצות התובעים בפיצוי כספי אשר יאפשר תיקון הליקויים על ידי אנשי מקצוע אותם ישכרו הם. שכן - "כאשר ניתנה לקבלן הזדמנות לתקן את הטעון תיקון, והוא ביצע זאת באופן חלקי, תוך סחבת בלתי סבירה או באיכות שאינה נאותה, אין מקום לכפות על רוכש הדירה ליתן לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע תיקונים שכבר ניתנה לו הזדמנות לבצעם ... המשיבה לא השכילה לנצל הזדמנות זו כראוי ועל כן עומדת למערערים זכותם לקבלת הסעד הכספי אותו ביקשו ..." [ראה ע"א 8939/01 אביצור ואח' נ' חפציבה חברה לבניין בע"מ, תק-על 2003(3) 975].
17. בפסק הדין עבו יקוט ומשה נגד בוני התיכון הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נפסק: "נותר לשקול, האם יש לפסוק לתובעים תוספת פיצוי, על מנת שיוכלו לשכור שירותי תיקון מטעמם, או לחייב הנתבעת בעלויותיה שלה, בלבד. שאלה זו, של זכות התיקון, על פי סעיף 4ב לחוק המכר (דירות) תשל"ג- 1973 היא השאלה החוזרת ונשנית בתביעות מעין אלה".
"למשל, בע"א 4445/90 עמיגור (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט ואח' וערעור שכנגד [דינים לד 611] עוסק בית המשפט בשאלה: "מי יבצע את התיקונים?".
אומר שם בית המשפט:
"... המערערת ביקשה שתינתן לה עצמה האפשרות לתקן את הליקויים. אך בית המשפט סירב. הוא הצביע על 'הסחבת והניסיונות הכושלים לתיקון הליקויים שהיו מנת חלקם של התובעים במשך תקופה כה ארוכה'. לכן החליט כי זכותם של המשיבים היא לקבל מן המערערת פיצויי כסף לבצע את התיקונים בעצמם. בדרך כלל עניין הוא לשיקול הדעת של בית המשפט קמא אם ראוי, בנסיבות המקרה, לתת לצד הנפגע סעד של אכיפה או סעד של פיצויים. בית המשפט קמא לא טעה כאשר בחר, בנסיבות המקרה, בסעד של פיצויים". [ע"א 472/95 - זכריה זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ . פ"ד נ(2), 858 ,עמ' 862-863].
כך למשל, נקבע כי הזכות מוצתה כאשר המוכר לא הצליח בניסיונות התיקון, או אם הכחיש והתנער מפניות הדיירים אליו: "נראה לי שזכותו של המוכר לערוך תיקונים בעצמו מוצתה, בלא הצלחה, ואין לכפות על הקונה תיקונים חוזרים של אותו מוכר, שאיבד את אמונו ואת חזקתו באותו עניין. זאת ועוד, הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב בעיני אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש." (שם, עמ'864).
מאידך, נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב ע"פ עלות התיקון לקבלן ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות לבניין בע"מ, דינים עליון, כרך 30, 385] כך גם בת"א (תל אביב-יפו) 1615/97 מיום26.11.06: "מעדויות התובעים בפני התרשמתי כי מטרת התובעים בהגשת התובענה היתה קבלת פיצוי כספי מהנתבעת ואילו ההיבט של הבאת הבתים למצב תקין לא היווה שיקול עיקרי ומדריך.פסיקת פיצויים בנסיבות אלה, לרוכשי דירות שלא יבצעו תיקונים בדירותיהם, לא תקדם מדיניות שיפוטית ראויה, שהיא להעדיף, בדרך כלל, ביצוע תיקונים על פני מתן פיצוי כספי."
ה. שיקולים שיטו את הכף לטובת פסיקת פיצוי כספי לדייר.
1. קיימים מספר שיקולים הנבדקים על ידי בתי המשפט בטרם מתן ההחלטה בדבר ביצוע התיקונים או פסיקת פיצוי כספי.
2. אחד השיקולים, אשר אומץ על ידי הפסיקה, אשר בהתקיימו יטה ביהמ"ש לסיים את הנושא בפיצוי כספי ולא בביצוע תיקונים הנו במקרה בו מתן הוראה בדבר הזכות לתקן תחייב מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד בית המשפט או עלולה להוליד התדיינות נוספות בין הצדדים. במקרים אלה ימנע בית המשפט מליתן הוראה שכזו.
3. שיקול זה נדון בפסק הדין בענין בויארסקי יהודית ומשה נגד ישראל אהרוני ובניו חברה לבנין ונכסים בע"מ בו נפסק ע"י כבוד השופטת סימון: "בית המשפט מוסיף ומדגיש, כי במקרה דנן, כאשר, כפי שיפורט להלן, הגיע בית המשפט למסקנה, שמדובר בתיקון ליקויים בהיקף שאינו גדול, עדיף שביהמ"ש יחייב הנתבעת בתשלום פיצויים כספיים וימנע מלתת לנתבעת אפשרות לבצע התיקונים בעצמה, שכן מתן אפשרות לנתבעת לביצוע התיקונים כיום, תחייב הפעלת מנגנון פיקוח באמצעות מומחה מטעם בית המשפט, ומנגנון פיקוח כזה מעצם טיבו טעון הוצאה כספית עם סיכון, שבית המשפט יאלץ להיזקק לנושא פעם נוספת" .
4. שיקול זה היווה את הגורם המכריע גם בפסק דינו של כבוד השופט אלכסנדר רון בפרשת יוסף ריזל ואח' נגד חפציבה בניה פיתוח והשקעות בע"מ ואח' בה נפסק: "ער בית המשפט למחלוקת בשאלה האם לא ראוי שישוב עתה ויאפשר את ביצועם של אותם ליקויים הניתנים לתיקון ושפורטו על ידי המומחה. בנסיבות העניין מצא בית המשפט שלא לאפשר את הדבר. זאת, בעיקר, על בסיס ראייה פרקטית, ותוך שמעריך בית המשפט שמעוניינים הצדדים כולם להביא, סוף סוף, לסיום הפרשה. מתן אפשרות תיקון תגרור אחריה, בהכרח, מחלוקות בדבר איכות ביצוע התיקונים וחוות-דעת נוספת של המומחה שיבדוק את אופן ביצועם, וללא ספק, אין בנמצא צד החפץ בכך. רק פסיקה כספית תביא לסיום מוחלט של המחלוקות. בהמשך לאמור תתבסס פסיקת בית המשפט, כפי שאף עשה, ובצדק, המהנדס הופמן, על הערכות מחירים לתובעים בשוק ולא על עלויות הנתבעת. מכל מקום, באשר על הפרק סכומים זעומים יחסית, ממילא לא יהא ההבדל ניכר".
5. שיקולים נוספים אשר ייבדקו על ידי ביהמ"ש הנם:
א. האם הקבלן עדיין פעיל?
ב. האם הקבלן ממשיך לבנות ולנהל עסקים?
ג. האם הקבלן מחזיק צוותי עובדים?
ד. והאם הוא מסוגל לבצע את התיקונים?
6. ככל שהתשובות למרבית השאלות הנ"ל תהיה חיובית, תועדף האפשרות לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים.
7. שיקול נוסף אותו ייקח ביהמ"ש לפני קבלת ההחלטה הנו מה מצב היחסים והאמון בין הדייר לקבלן. ככל שמערכת היחסים ביניהם עכורה ומתוחה יותר- נטיית בתי המשפט תהיה לבצע "התנתקות" ביניהם ולהורות על פיצוי כספי ולא ביצוע התיקונים בפועל על ידי הקבלן.
8. מקרה כזה נדון בפרשת שרה בן דוד נגד ראבי חברה קבלנית לבניין בע"מ שם נפסק ע"י השופט אהרן ד. גולדס: "במקרה שבפניי קיים חוסר אמון בולט בין צדדים. הדברים עולים בבירור מכתבי הטענות. סבורני כי התובעת נתנה לנתבעת הזדמנות לתקן את הליקויים אולם הנתבעת אשר נציג מטעמה ביצע מספר ליקויים, לא ביצעה אותם כראוי ובפועל עד היום נותרו בדירה ליקויים רבים כעולה מחוות דעתו המפורטת של המומחה מטעם ביהמ"ש.
אמנם נכונה טענת הנתבעת כי קיים פער בין חוות דעת מומחה התובעת לבין חוות דעת מומחה בית המשפט. עם זאת, אין חולק כי נותרו ליקויים הטעונים תיקון. לכן, משניתנה הזדמנות לנתבעת לבצע התיקונים, והיא לא עשתה כן תוך זמן סביר, ובשימת לב ליחסים המעורערים בין התובעת לנתבעת ולחוסר האמון שרוכשים הצדדים זה לזה, קיבלתי את טענת התובעת בעניין זה ולפיה הנתבעת מיצתה את זכותה לביצוע התיקונים ואין לכפות על התובעת לקבל שירותיה עוד. לפיכך, יש להעדיף בענייננו סעד של פיצוי כספי על פני ביצוע בעין. (בנושא העדפת הסעד הכספי במקרים דומים".
9. שיקול נוסף, שיילקח בחשבון הנו משך הזמן שחלף מאז מסירת הדירה ומשך הזמן שחלף מאז הגשת התביעה. ככל שזמנים אלו יהיו ארוכים יותר הנטייה של בתי המשפט תהיה להורות על פיצוי כספי ולא על מתן אפשרות לביצוע התיקונים בפועל. יפים לעניינו דברי כב' בית המשפט בענין מצלאוי חברה לבניין בע"מ נ. אולפן ראובן שם נפסק: "בנסיבות העניין ובהתחשב בשקולים שפרט בית המשפט בהחלטתו עליהם ניתן למנות, בין השאר את משך הזמן שחלף ממועד מסירת הדירות וממועד הגשת התביעות ; את הכחשת המבקשת את דבר קיומם של הליקויים את אי קיומו של משא ומתן רציני מטעם המבקשת לאחר הגשת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט; ואת התניית הבקשה לבצע את תיקונים בקיומו של הליך נוסף לא מצאתי פגם בהחלטת בית המשפט, קמא, לפיה מיצתה המבקשת את זכותם לבצע את תיקונים בתוך זמן סביר".
10. בפרשת אבי ושרה סגל ואח? נגד שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נפסק, כי חלוף הזמן הניכר מאז גילוי ליקויי בניה ועד ליום הגשת התביעה, פועל נגד הנתבעת בדרישתה לאפשר לה תיקון בעין של ליקויי בניה.
11. שיקול נוסף שיילקח בחשבון על ידי ביהמ"ש היא מספר ניסיונות התיקון שבוצעו על ידי הקבלן והאם נסיונות אלו הוכיחו כי הקבלן מסוגל לפתור את הבעיה והבעיה אכן נפתרה.העמדה העקרונית שהתגבשה בפסיקה גורסת כי מקום שבו תיקונים חוזרים ונשנים לא פתרו את הבעיה ועדיין קיימים בה ליקויים יאבד הקבלן את זכותו לבצע תיקונים בעין. באופן דומה נפסק כי גילוי דעתו של הקבלן שלא לבצע תיקונים בין במפורש ובין כמסקנה נגזרת מהימנעותו לתקנם ללא הצבת תנאים בלתי סבירים - ממצה אף היא את זכותו.
ו. אימתי יקטין בית המשפט את סכום הפיצוי אגב פסיקת פיצוי במקום ביצוע התיקונים?
1. ייתכנו מקרים בהם, הגם שביהמ"ש יפסוק לתובעים פיצוי כספי ולא יורה על מתן אפשרות לקבלן לבצע את התיקונים בפועל, יחד עם זאת, יפחית מסכום הפיצוי שישולם לתובעים ויקבע את הפיצוי על פי עלות ביצוע התיקון לקבלן עצמו ולא ע"י הדייר באמצעות קבלני משנה מטעמו.
2. מצב זה יקרה כאשר התובע, יסרב, ללא צידוק, לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים, במצב בו יקבע ביהמ"ש כי הקבלן לא איבד את זכות התיקון. כלומר, אם התובע סרב לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים וסירובו היה מוצדק בעיני ביהמ"ש, לא יפחית ביהמ"ש מסכום הפיצוי. ההפחתה תהיה רק במקרה בו סירובו של הדייר לאפשר לקבלן לבצע את התיקון היה שלא כדין ונטול צידוק ולקבלן עמדה עדיין זכות התיקון.
3. כבר נתקלתי בפסיקה, אשר בכל הכבוד סבורני כי היא שגויה, בה פסקו פיצויים מופחתים לדייר אשר סרב לאפשר לקבלן לבצע את התיקון, מבלי לבדוק כלל אם הסירוב היה כדין, אם לאו ובשל עצם הסירוב, הגם שיכול והיה מוצדק, הופחת סכום הפיצוי שנקבע באותו פסק דין. נראה לי, בכל הכבוד, כי הפחתת סכום הפיצוי נכונה וראויה, אך ורק במקרים, בהם הדייר יסרב, שלא כדין וללא צידוק, לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים.
4. ממה נפשך? אם הקבלן איבד את זכות התיקון, הן בשל התעלמותו מפניותיו של הדייר אליו לבצע את התיקונים, הן בשל העובדה כי ניתנו לו הזדמנויות רבות לבצע את התיקונים והוא לא ניצל אותן או שביצע תיקונים בלתי מקצועיים שלא פתרו את הבעיה, או בשל כל סיבה אחרת, מדוע להעניש את הדייר ע"י פגיעה בכיסו באמצעות הפחתת סכום הפיצוי שיפסק לו ולגרום לו חסרון כיס כאשר יבקש לבצע את תיקון הליקויים באמצעות קבלן אחר שיבחר לעצמו? לעניות דעתי, ובכל הכבוד, אין כל צידוק לפעול כך בנסיבות שכאלו.
5. אם הקבלן לא נעתר לפניות התובע לבצע תיקונים לפני הגשת התביעה ו"נזכר" להביע את רצונו זה, לפתע פתאום רק לאחר הגשת התביעה, סביר להניח כי במקרה כזה יקבע בית המשפט כי הקבלן איבד את זכות התיקון ובמקרה כזה לא יפחית מסכום הפיצוי שיקבע לתובע.
6. בעניין זה קבעה כבוד השופטת בלכר בפרשת פז (יזרעאלי) עידית נגד צמרת גן גינות הכפר בע"מ ואח': "השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכל תלוי בנסיבות המקרה" (ע"א 656/99 ד"ר דה בר שירה נגד מעונות ובנין בע"מ פ"ד נז (5 ) 1. מקובל לומר כי אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי-ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי (א' זמיר שם, עמ' 581 ואילך)."
7. בפסק הדין בעניין ד"ר עדה בר שירה ואח' נגד מעונות ובנין בע"מ ואח' נפסק ע"י כבוד נשיא ברק: "השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכל תלוי בנסיבות המקרה".
8. בפסק הדין בענין ברזילי נגד שרביב בע"מ נפסק: "אף בהחלטתו של בית המשפט לפסוק פיצוי בגין אותן עבודות שלא התאפשר למשיבה לבצען לא מצאתי מקום להתערבותנו. בית המשפט, על פי הראיות שהיו בפניו, סבר כי קיים קושי להידברות בין בעלי הדין, ובמצב זה החליט לזכות את המערערים בפיצוי על מנת שיוכלו לבצע את התיקון בעצמם. עם זאת, ועל מנת שלא תימצא המשיבה חסרה, הגביל בית המשפט את הפיצוי לשיעור עלות תיקונו לו נעשה על ידי המשיבה עצמה וכך היה נכון לעשות".
9. בפרשת אורגד יצחק וז'רמן נגד בוני התיכון הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נפסק ע"י השופטת ניב ריבה: "השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיתה עולה לו התיקון) איננה שאלה שיש לה תשובה חד משמעית. הכל תלוי בנסיבות המקרה. כך, למשל, נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב ע"פ עלות התיקון לקבלן" [ע"א 7799/01 יורם סלים ואורלי ברזילי ואח' נ' שכביב (טרם פורסם), ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות לבניין בע"מ, דינים עליון, כרך 30, 385]."
ז. סיכום
1. לאחר מבוא והקדמה קצרה סקרנו את חשיבותה של המחלוקת בנושא זה והבהרתי כי מה שעומד מאחורי הרצון העז של הקבלנים לבצע את התיקון בפועל הנו השיקול הכספי שכן ביצוע תיקונים בפועל, זול לקבלן הרבה יותר מפיצוי כספי.
2. פרטתי את הרקע החוקי לזכות הקבלן לבצע את התיקונים המעוגן בסעיף 4 לחוק המכר (דירות) וכן, בד"כ, בסעיפים שונים אותם דואגים הקבלנים לכלול בחוזי המכר עליהם הם מחתימים את רוכשי הדירות.
3. במאמרי זה סקרתי את ההתפתחות שחלה במשך השנים בעמדת הפסיקה מגישה כמעט מוחלטת המצדדת בזכות התיקון של הקבלן ובפסיקה מאוחרת יותר המסייגת את זכות התיקון של הקבלן ומחייבת אותו לעמוד במספר כללים וקריטריונים, אשר רק בהתקיימם- תוקנה לו זכות התיקון.
4. בהמשך מאמרי סקרתי את השיקולים שיטו את הכף לטובת פסיקת פיצוי כספי לדייר במקום מתן אפשרות לקבלן לבצע את תיקון הליקויים בפועל.
5. סיימתי את מאמרי בפרוט המקרים והתנאים בהם יקטין בית המשפט את סכום הפיצוי אגב פסיקת פיצוי במקום ביצוע התיקונים, ויפסוק לדייר פיצוי בהתאם לעלות ביצוע התיקון לקבלן עצמו.
ליקויי בניה
הותר לפרסום 22.10.2009
*כותב המאמר הנו עו"ד, נוטריון ומגשר המתמחה בתביעות של ליקויי בניה כשלים בבניה וירידת ערך למעלה מ-30 שנים.
רחוב סמטת הבאר 3 רמת-גן מיקוד 52465
טלפונים: 6728559-03, 6720503-03
פקס' 6739193-03
טל' נייד: 5781323-050
דוא"ל ZVIS7@BEZEQINT.NET
אתר: WWW.ZVISTEIN-LAWOFFICE.CO.IL
**כותב המאמר הנו עו"ד, נוטריון ומגשר המתמחה בתביעות של ליקויי בניה כשלים בבניה וירידת ערך למעלה מ-30 שנים.
כל המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד שנכתב על דעת כותב המאמר בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או תחליף לו ו/או חוות דעת משפטית ואינו מהווה המלצה לנקיטת הליכים או להימנעות מהם. ייתכן ובמידע חלו השמטות ו/או טעויות והנו חלקי בלבד ולא ממצה. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם. כל המסתמך על המידע הכלול במאמר זה בכל דרך שהיא עושה זאת על אחריותו בלבד ומסיר מכותב המאמר כל אחריות.
*כותב המאמר הנו עו"ד, נוטריון ומגשר המתמחה בתביעות של ליקויי בניה כשלים בבניה וירידת ערך למעלה מ-30 שנים.
רחוב סמטת הבאר 3 רמת-גן מיקוד 52465
טלפונים: 6728559-03, 6720503-03
פקס' 6739193-03
טל' נייד: 5781323-050
דוא"ל ZVIS7@BEZEQINT.NET
אתר: http://WWW.ZVISTEIN-LAWOFFICE.CO.IL
רחוב סמטת הבאר 3 רמת-גן מיקוד 52465
טלפונים: 6728559-03, 6720503-03
פקס' 6739193-03
טל' נייד: 5781323-050
דוא"ל ZVIS7@BEZEQINT.NET
אתר: http://WWW.ZVISTEIN-LAWOFFICE.CO.IL
