לא על החיפוש לבדו 

אוקיינוס של מידע בעולם הקיברנטי ניתן למצוא מגוון עצום של מידע, ציבורי ופרטי, גלוי וחסוי, שפת אדם ושפת מחשב, טקסטואלי, גרפי, צלילי וכיו"ב. מידע זה, בדרך כלל, מקודד, מתורגם, מאוחזר, מוצג ונתפס באמצעות אחד מחושינו על-ידי עזרים טכנולוגיים שונים. היקף המידע הגלוי והסמוי גדל מרגע לרגע וכבר כיום כמעט בלתי נתפס. אלה החפצים להגיע לפיסת מידע מסוימת עומדים בפני מטלה קולוסאלית, כמעט בלתי אפשרית. הפתרון לבעיה זו נמצא בכלי טכנולוגי אשר עקרון פעולתו פשוט, ישומו בפועל מורכב ובמהלך השנים האחרונות התעוררו להן שאלות משפטיות נוקבות הנוגעות לשימוש בו - הלא הוא מנוע החיפוש האינטרנטי. כשם שלמחפש באמצעות מנוע החיפוש, אינטרס להגיע לפיסת מידע מסוימת, כך גם מצידו השני של המתרס, לבעל המידע קיים אינטרס, חשוב לא פחות, כי מחפש המידע יגיע ליעדו. לקידום תוצאות החיפוש, טכניקות שונות, כאשר לחלקן השלכות משפטיות כבדות משקל. לאחרונה אנו עדים להתפתחות משפטית בינלאומית הנוגעת לאחת מן הדרכים הדומיננטיות ל"קידום" שכזה באמצעות שימוש סמוי בסימן מסחר כטריגר לפרסום מקוון במנועי חיפוש. שימוש סמוי השימוש בטקסט מוכר בכלל ובמילים המהוות סימן מסחר בפרט, אינו חדש ובמשך שנים רבות נלחמו ונלחמים, בעלי הזכויות בסימני המסחר, מלחמת חורמה באלה העושים שימוש ללא הרשאה בסימניהם. עד לאחרונה, הפעולות המשפטיות בשמירה על הזכויות הקנייניות של בעלי סימני המסחר באינטרנט התמקדה בעיקר במסגרת השימוש הגלוי בסימן, ראו פסקי דין הנוגעים לשמות מתחם. פעילות משפטית זו אינה שונה באופן מהותי מן הפעילות הננקטת נגד מפרי סימני מסחר בעולם הפיזי. יחד עם זאת, כאשר מדובר בשימוש סמוי בסימני מסחר לרבות השימוש בקונוטציה, המשמעות הנלוות, של הסימן לקידום תוצאות חיפוש (לדוגמה: אחת מן המשמעויות הנלוות לסימן המסחר של פלייבוי היא סקס) ההתמודדות המשפטית שונה ומתבררת כאחת מן הסוגיות החמות בדיני רשת כיום. יש הגורסים כי קיים שוני מהותי בין שימוש גלוי לשימוש סמוי בסימן ולכן ככל שמדובר בשימוש סמוי, ניתן לעשותו ללא צורך בקבלת הרשאה מבעליו, קל וחומר כאשר מתבצע שימוש בקונוטציה של הסימן. מן הצד השני, ישנם אלה הגורסים כי אין כל הבדל בשימוש בסימני מסחר ללא הרשאה מבעלי הזכות - בכל אופן שיהיה - בעולם הפיזי, באינטרנט, באופן גלוי או סמוי, במשמעותו המכוננת או הנלוות של הסימן. תכלית לסימן המסחר מספר מטרות ובניהן הגנה על הערך האינפורמטיבי של הסימן, העברת מידע, שמירה על תחרותיות בשוק, מתן תמריץ, הגנה על אינטרסים ציבוריים כגון: מניעת הונאה והטעיית הצרכן לחשוב כי מרכולתו של אחד שייכת לאחר, ויצירת כללים ברורים לסחר הוגן. הנימוקים במתן הגנה לסימן מסחר מחד והגבלתה מאידך נובעים בחלקם משיקולים מוסריים ובחלקם משיקולים כלכליים מובהקים. סימני המסחר מאפשרים לצרכן להבחין בין מרכולתו של בעל הסימן תוך אספקת מידע לגבי תכונותיהם, טיבם ואיכותם. במקביל מאפשרים הם ליצרן לצבור מוניטין במוצריו וליהנות מהצלחת מרכולתו. להגנת סימן המסחר תחולה טריטוריאלית מוגבלת אך תוקפה אינו מוגבל בזמן, כל עוד קיים רצף רישומי אצל רשם סימני המסחר. ניתן לומר תכלית סימן המסחר מכילה יסוד מרכזי - הזכות לשימוש ייחודי (מונופולין) וארבעה יסודות נוספים - יצירת קשר יעודי בין שירות או טובין מסוים לבין ספק השירות או יצרן הטובין; יצירת הבחנה בין טובין/שירותים המזוהים על-ידי הסימן לבין שירותים/טובין אחרים בשוק; לספק מידע לגבי תכונות ואיכות הטובין/שירותים וכן מיצוי ערכו של הסימן. שימוש מטעה המונופולין שניתן לבעל סימן המסחר הרשום, אינו אבסולוטי וישנם מקרים בהם ניתן להשתמש בסימן ללא הרשאת בעליו. בחריגים אלה למונופולין ניכר כי קיימת חשיבות רבה להגינות, מניעת הטעיה וניצול ההבחנה והקשר בין סימן המסחר למרכולת בעליו. מעיון בפסקי דין מרחבי העולם ניתן להבחין כי עדיין אין קונצנזוס בעניין חוקיות השימוש הסמוי באינטרנט בסימני מסחר ואף ניכר השוני המהותי בהתייחסות הערכית בין בתי המשפט הנמצאים ביבשת האירופאית לבין אלה הנמצאים ביבשת האמריקנית. לדוגמה, בצרפת הגישה הרווחת היא לשמר על זכויותיו של בעל סימן המסחר כמעט בכל מחיר, בעוד שבארה"ב קידום התחרות וטובת הצרכן עומדות בראש מעייניי המחוקק. יחד עם זאת, ניתן ללמוד כי חלק ניכר מבתי המשפט מתייחסים לשתי שאלות מרכזיות - האם התבצע "שימוש" בסימן המסחר? ו-האם יש בשימוש זה כדי ל-"הטעות"? קצת בחו"ל בית המשפט לערעורים באנגליה פסק בעניין Reed Executive Plc v. Reed Business Info. Ltd, כי שימוש סמוי בטקסט המהווה סימן מסחר, אין בו כדי להטעות כל עוד אין מידע מטעה בתוצאת החיפוש, בין אם בפרסום עצמו ובין אם בעמודי האינטרנט אליהן מופנה המחפש. בית המשפט המחוזי בהמבורג, גרמניה, בעניין Metaspinner v. Google, פסק כי כל עוד סימן המסחר אינו מופיע בגוף הפרסום ואין למנוע החיפוש ידיעה מראש על ההפרה, אין מדובר בשימוש אסור בסימן מסחר או במסחר לא הוגן. בית המשפט למסחר בווינה, אוסטריה, בעניין Longevity Health v. Google, מצא כי אין מדובר בהפרת סימן מסחר או במסחר לא הוגן. מאידך בית המשפט לערעורים בוורסאי, צרפת, בענייןGoogle France v. Viaticum , מצא כי התבצע "שימוש" בסימן המסחר על-ידי צדדים שאינם בעלי הסימן על-מנת להציג את פרסומיהם. בית המשפט קבע כי כל "שימוש" במילת חיפוש המהווה סימן מסחר עונה על דרישת ה"העתקה" של הסימן ולכן מדובר בהפרה ואין כל צורך לבחון האם יש בשימוש כדי להטעות את הציבור ומשכך, גוגל סייעה לביצוע הפרת סימן המסחר. בארה"ב ניתן למצוא מספר לא מבוטל של פסקי דין הנוגעים בצורה זו או אחרת לשימוש סמוי בסימן מסחר. אחת הטענות המרכזיות שעלו בארה"ב בגין שימוש סמוי בסימני מסחר הייתה "בלבול התעניינות ראשונית" (Initial Interest Confusion). מפסקי דין בעניין זה, ניתן לראות כי בתי המשפט לא קיבלו את טענת בלבול ההתעניינות הראשונית במקרים בהם תוצאת החיפוש המוצגת, הצביעה באופן ברור כי מקור הפרסום אינו קשור לסימן המסחר. וקצת בישראל בישראל, החוק המרכזי החל על סימני מסחר נמצא בפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב - 1972. בנוסף לעוולת הפרת סימן מסחר רשום, לבעל הסימן מגוון עילות תביעה נוספות כגון: גניבת עין, דילול מוניטין, לשון הרע, שקר מפגיע, תיאור כוזב, הטעיית הצרכן ועשיית עושר ולא במשפט. עד לשנת 2004, ההלכה לעניין שימוש בסימן מסחר ללא הרשאת בעליו, כפי שנתגבשה בפרשנותו של סעיף 47 לפקודת סימני המסחר, התירה שימוש הגון, תם לב וללא כוונה להטעות בסימן המסחר. למרות ההלכה רבת השנים אשר הצריכה יסוד של הטעיה, בית המשפט העליון דן שוב בהלכה זו והפכה על פיה. בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ ואח' נ' אריאל מקדונלד, השופט א. ריבלין והשופט ס. ג'ובראן, בדעת רוב, סברו כי שימוש בסימן מסחר ללא הרשאת בעליו מהווה הפרה בהתעלם מיסוד ההטעיה. לדעתי לא נערך איזון ראוי בין האינטרסים השונים והטיבה השופטת מ. נאור, להביע זאת בדעת מיעוט בפסק הדין, כאשר לא הסכימה למסקנת חבריה כי ה"שימוש" בסימן מסחר אינו מצריך את יסוד ההטעיה וקבעה כי לא בכל מקרה בו מתפרסם סימן מסחר על-ידי מתחרה של בעל הסימן יהווה הפרת סימן המסחר ויש להיזהר בפרשנות אשר "תמתח" את גבולות ההגנה. לאור חידוש ההלכה, הוגשה עתירה לקיום דיון נוסף בעניין. השופט מישאל חשין דחה את העתירה, אולם מתוכן החלטתו ברור כי אין דעתו נחה עם החלטת הרוב ולמרות הדחייה, ניסה השופט חשין להוציא את הערמונים מן האש. השופט חשין אישר כי אכן בית המשפט העליון חידש את ההלכה "ולא במעט" אולם החידוש מצומצם לנסיבות המקרה הספציפיות. לפסק דין זה של בית המשפט העליון על צמצומו לכאורה, עדיין תהיה השפעה על הכרעות של בתי משפט נמוכים יותר. לפיכך, יש לקחת בחשבון גם את פסק הדין הזה בעת השיקולים לעשיית שימוש בסימן מסחר, עד אשר בית המשפט העליון יידרש פעם נוספת לסוגיית החריגים למונופולין בסימן המסחר. נכון ליום כתיבת מאמר זה, למיטב ידיעתי, קיים פסק דין יחיד בישראל הנוגע במישרין לשימוש סמוי בסימן מסחר באינטרנט, בהפ 506/06 (מחוזי ת"א) מתאים לי ואח' נ' קרייזי ליין ואח'. במקרה זה, רשת אופנת נשים 'מתאים לי' פתחה בהליכים משפטיים נגד חברה מתחרה, בעלי החברה ונגד גוגל בטענת הפרת סימני מסחר. 'מתאים לי' הלינה על כך שגוגל אפשרה ל-'קרייזי ליין' לעשות שימוש בסימני מסחר השייכים ל-'מתאים לי' במסגרת שרות הפרסום הממומן שגוגל מספקת. בית המשפט דחה את שלל נימוקי 'מתאים לי' מסיבות שונות בקבעו, בין היתר, כי הגנת סימן המסחר אינה אבסולוטית ואין לחסום תחרות לגיטימית באצטלת הגנה על קניין רוחני בכלל וסימן מסחר בפרט וכן כי 'מתאים לי' לא עמדה בנטל ההוכחה כי השימוש בסימני המסחר, יצר הטעיה או חשש להטעיה (למרות חידוש ההלכה בפרשת מקדונלד). זה לא סוף הסיפור פסק הדין בפרשת "מתאים לי", הינו הניסיון הראשון של בתי המשפט להתמודד עם סוגיה זו, אך לבטח אין מדובר בסוף פסוק בעניין והדרך עוד ארוכה. עד אשר נראה יותר פסקי דין העוסקים בשאלה הנורמטיבית ופחות בעובדות המקרה או שהמחוקק יתכבד ליתן דעתו בעניין זה, סביר להניח כי במקרים אחרים בית המשפט יגיע למסקנות אחרות מאלה שהונחו בפרשת "מתאים לי". יש לזכור כי חיפוש אחר מידע הקשור לסימן מסחר אינו מוגבל למטרה אחת. ניתן לחפש מידע על סימן המסחר עצמו, על בעל סימן המסחר, על ההיסטוריה הקשורה לסימן המסחר, על יתרונות או חסרונות הקשורים למרכולתו של בעל הסימן ואף על-מנת הביע דעה על מרכולתו של בעל הסימן. מניעת האפשרות להשתמש בסימן המסחר על מנת לקבל מידע נוסף הקשור לסימן המסחר (מבלי להטעות למקור מרכולתו של בעל הסימן כמובן) תגרום לפגיעה אנושה בזרימת המידע, תפגע באפשרות הבחירה ולבסוף תפגע בשוק היעיל הנוצר מחופשיות תעבורת המידע. האינטרנט מספקת אמצעי אדיר וחסר תקדים בהיסטורית המין האנושי לשיתוף בלתי אמצעי במידע, המספק אשר יוביל ליעילות שוק שלא נודע כמותה עד היום. לפיכך, אחד מן האינטרסים המרכזיים שעלינו לשים בראש מעינינו הוא שמירה על תחלופת ושיתוף מידע חופשית. יחד עם זאת, במסגרת גישור הפערים, יש לוודא כי תכליתו המקורית של סימן המסחר נשמרת והשימוש אינו פוגע בעקרונות המסחר ההוגן. לכן יש לשרטט קווי מתאר ברורים המאפשרים הבחנה בין מקרים בהם השימוש בסימן אכן פוגע בתכליתו הקלאסית של סימן המסחר לבין מקרים בהם השימוש ראוי ואף מועיל, בשים לב להתפתחויות האחרונות בדין הישראלי והבינלאומי. לסיכום, לפני שאתם עומדים לעשות שימוש סמוי באינטרנט בסימן מסחר השייך לאחר, בדקו היטב את הדין החל במקום בו יתבצע השימוש בפועל וכן כי אין בשימושכם כדי להוות הטעיה, זאת בהנחה שחידוש ההלכה בפרשת מקדונלד אכן צומצמה לנסיבות הספציפיות של המקרה.