אחריות ספק שירותים באינטרנט לפעולות ומחדלים שאינם נובעים באופן ישיר ממעשיו ו/או מי מטעמו הינה אחת מן הסוגיות השכיחות ביותר עוד משחר הולדת ה-World Wide Web. בתחילה סוגיה זו עלתה על המדוכה במקרים הקשורים לפעילותן של ספקיות גישה לאינטרנט (Internet Service Provider - ISP) אולם, כיום ניתן למצוא מקרים רבים המתייחסים להטלת האחריות בגין עוולות ועבירות שונות על כתפי ספקי שרות נוספים באינטרנט: כגון בעלי/מנהלי ומפעילי פורטלים, מנועי חיפוש, אתרים אינטראקטיבים, פורומים, חדרי שיחות וכיוב. הרחבת האחריות הינה פועל יוצא מריבוי הפגיעות שנגרמות במגוון רב של תחומים באינטרנט, כאשר הנפגעים, מצידם, עומדים על רגליהם האחוריות ודורשים כי למרות שמדובר באינטרנט, אין לאפשר לעושים שימוש ציני בטכנולוגיה להסיר כל עול ולפעול באופן בלתי נורמטיבי בעליל כאילו והם נמצאים במערב הפרוע. כך, הנפגעים בדרך כלל דורשים כי הגורם שאחראי באופן ישיר לפגיעה יועמד לדין וכן אלה אשר לכאורה סייעו לפגיעה, קרי, ספקי השירותים באינטרנט. סיבה נוספת לניסיון בהעברת האחריות לכתפי ספקי השירותים נשענת על הרציונל בהשרשת גורמי פיקוח ואכיפה בצמתים שונים באינטרנט אשר יפעלו בלית ברירה ומתוך כפייה. לדידי, כפי שכבר כתבתי בעבר (ראו סדרת מאמרים בנוגע לאחריות ספקי שירותים באינטרנט באתר www.netlaw.co.il) הניסיון להפוך ספק שירותים למעין שופט למחצה ושוטר למחצה רחוקה מלספק פתרון יעיל ומהווה בפועל פגיעה חמורה בהתקדמות והתפתחות האינטרנט. בכדי לסבר את האוזן, האחריות המוטלת על ספק שירותים באינטרנט יכולה לנבוע ממספר רב של גורמים המתבססים על עוולות, הפרות ועבירות ידועות מעולם המשפט, כגון: פרסום לשון הרע, פגיעה בפרטיות, פגיעה בקניין רוחני, פגיעה בקניין ממשי, גניבה, פריצה ועוד. בעשור האחרון ניתן היה לראות כי ספקי שירותים באינטרנט סביב העולם עמדו בפני וריאציות משפטיות שונות בגין עוולות ועבירות הנובעות באופן ישיר מפועלם, מפועלו של מי מטעמם או מן המשתמשים בשרותיהם. בעיקרון, המצב די פשוט במקרים בהם מתברר כי הספק או מי מטעמו פעלו שלא כדין, האחריות תונח על כתפיו של הספק. אולם, אין זה כך כאשר הפעילות המעוולת או העבריינית מתבצעת על-ידי המשתמש בשרותי הספק כמתווך מידע. במילים אחרות, כאשר הגולש פועל שלא כדין באמצעות השרות שניתן על-ידי הספק באינטרנט. רבים גורסים כי הטלת האחריות באופן אבסולוטי על מתווכי המידע יוביל למספר תוצאות שליליות ובניהן פגיעה אנושה בביזור האינטרנט, יחזיר את השליטה ברשת למספר מוקדים מצומצם ועוד. אחת ההשפעות המידיות שניתן יהיה לראות מהטלת אחריות על ספק השירותים באינטרנט, תתבטא באפקט הצינון (Chilling Effect).לאור ההשלכות הכלכליות מחד והמטלה הבלתי אפשרית של צנזור מראש מאידך, עלולות אותן `במות קטנות` שנועדו לשיח הציבורי לגווע, תוצאה הרת גורל לקהילה המתבססת על עקרונות הדמוקרטיה. יתרה מכך, לאור היות האינטרנט חוצה גבולות ורשתה המכסה יותר ויותר את הגלובוס, לא ניתן להתעלם מן המגמה הבינלאומית שהתפתחה בנוגע לאחריות ספקי שירותים באינטרנט. הרי לפעילות שמקורה בישראל השפעה פוטנציאלית בכל רחבי העולם וההפך. החלטה להטיל אחריות על ספקי שירותים באינטרנט הישראלי, תגרום בסבירות גבוהה לצינון האינטרנט הישראלי דווקא. עובדה שלא תמנע מאלה המעוניינים לפרסם את דברם למצוא כר נוח מחוץ למדינת ישראל אצל כל אותן מדינות אשר הגיעו למסקנה כי יש לטפח את חופש הביטוי באמצעות האינטרנט. וכך ביום 01.08.2005, פורסם פסק דינה של השופטת רות רונן בת.א. 037692/03 (שלום ת``א) יצחק סודרי ואח` נ` ארנון שטלריד (http://www.netlaw.co.il/it.asp?ItemID=1470) אשר הוסיף עוד נדבך משפטי לתרבות האינטרנט המתפתחת בישראל. במקור התביעה הוגשה נגד שלושה נתבעים, Hydepark.co.il, חברת אינטרדאז וארנון שטלריד. במסגרת ההליכים, נמחקו שני הנתבעים הראשונים לאחר שהתברר לתובעים כי לא ניתן לתבוע שם מתחם (Domain Name)שאינו מהווה ישות משפטית וכן כי אין כל קשר בין החברה לבין האתר. כך נותר נתבע אחד, ארנון שטלריד, מקים ומפעיל אתר היידפארק. הנסיבות שגרמו להגשת התביעה נבעו ממספר הודעות טקסט מעוולות לכאורה על-ידי צדדים שלישיים בעיקרן בפורום חדרי חרדים, אחד מאלפי הפורומים באתר, שנוהלו גם הם על-ידי צדדים שלישים. כאשר התברר לתובעים על פרסומים אלה, ביקשו אלה להסיר את הפרסומים לאלתר. במקום לפנות לאותם צדדים שלישיים האחראים ואמונים על הסדר בפורום ולבקש את הסרת הפרסומים, פנו התובעים לנתבע במישרין ודרשו את הסרת הפרסומים. מייד עם פניית התובעים, הוסרו הפרסומים לאלתר ואף הנתבע ובא-כוחו התחייבו, באופן אישי, בפני התובעים לפעול להסרת פרסומים נוספים בהתאם לנורמות המקובלות בישראל, וזאת בהתאם לכל פנייה נוספת של מי מהתובעים לנתבע. כפי שהתברר בדיעבד, לאחר הסרת הפרסומים על-ידי הנתבע בגין פניית התובעים, נוספו עוד מספר פרסומים שנגעו לתובעים ואלה לא פנו כלל אל הנתבע ו/או בא-כוחו בבקשה להסרת הפרסומים. למרות ההתחייבות להסרת פרסומים נוספים ולמרות המגמה הבינלאומית בנוגע לאחריות ספקי שירותים באינטרנט בכלל ובישראל בפרט, החליטו התובעים לנקוט בהליכי תביעה נגד הנתבע. בדיעבד גם התברר כי התובעים לא היו מוכנים בשום פנים ואופן לתבוע את המפרסמים והעדיפו לנהל את ההליכים דווקא נגד הנתבע. במסגרת כתב התביעה, התובעים טענו כי יש לחייב את הנתבע כמי שפרסם בעצמו את לשון הרע וכי יש לחייבו כמי שאחראי לפרסום מכוח ס` 11 לחוק איסור לשון הרע. התובעים הוסיפו וטענו כי יש לחייב את הנתבע מכוח עוולת הרשלנות בכך שהתרשל במניעת הפרסומים בפורום. עוד טענו התובעים כי יש לחייב את הנתבע מכוח חוק הגנת הפרטיות. במסגרת קו הגנתו, לא התעלם הנתבע מכך שטוב שם טוב משמן טוב ומן המצוקה של התובעים אשר נפגעו מפרסומים של דברי הבל, כזב ונאצה לכאורה בגינם. יחד עם זאת, הנתבע כפר בטענה כי הוא מקור הפרסומים ודחה את הטענה כאילו והוא התרשל בכך שלא מנע פרסומים נוספים נגד התובעים. הנתבע הציג בפני בית המשפט את המערכת הטכנולוגית מאחורי האתר היידפארק בכך שזו מאפשרת לגולשים באינטרנט להקים לעצמם באתר `במה קטנה, לעמוד עליה ולומר את דברם` על כל נושא שיחפצו וכלפי כל העולם. הטכנולוגיה באתר מאפשרת לכל המעוניין להגיב ולהשיב ובכך לקיים רב שיח קיברנטי, משל המשתתפים בו נמצאים בכיכר הכפר (פורום). הטכנולוגיה שהנתבע פיתח, אינה ייחודית לנתבע וטכנולוגיות דומות, מי יותר ומי פחות, אפשרו הקמתן של מאות מיליוני, עם לא מיליארדי, פורומים בכל רחבי העולם. כך כל אדם המעוניין לומר את דברו בכל אחד מאותם פורומים ואין זה משנה היכן הוא נמצא ברחבי התבל, כל שעליו לעשות הוא לקבל גישה לרשת האינטרנט. הנתבע ביקש מבית המשפט לבחון את המגמה המתפתחת בעולם וניצניה בישראל ככל שנוגע לאחריותם של ספקי שירותים באינטרנט. לאור המהפכה הדיגיטלית התבקש בית המשפט למצוא מהו האיזון הראוי בין שתי זכויות בסיסיות ויסודיות בחברה דמוקרטית, הזכות לחופש הביטוי והזכות לשם טוב. הדיון בתביעה נחלק לשניים, תחילה תבחן השאלה המשפטית האם יש להטיל אחריות על הנתבע? ורק אם יתברר כי זה אחראי, תידון שאלת הנזק. לפיכך, בפסק הדין בחנה השופטת רונן את השאלה המשפטית האם חוק איסור לשון ברע חל במקרה זה והאם על הנתבע להשגיח מראש על תוכן הפרסומים, לבצע סינון שלהם בטרם פורסמו על מנת למנוע את פרסום המהווה לשון הרע. התוצאה - בית המשפט קיבל את נימוקי הנתבע בנוגע למדיניות המשפטית הרצויה בנוגע להטלת אחריות על ספק שירותים באינטרנט, ודחה את התביעה. במסגרת 16 עמודי פסק הדין ניתן למצוא עשרות מסקנות משפטיות, בחלקן תקדימיות ובחלקן מאשררות את המגמה המתפתחת בישראל. מן הראיות שהוצגו בפני בית המשפט, עוד בתחילת פסק הדין, קבע בית המשפט כי הנתבע לא פרסם את הפרסומים המעוולים לכאורה. בית המשפט גם קבע כי למרות שבעל האתר אחראי על הפעלתו ותחזוקתו של האתר ולמרות שקיים קושי באיתור ובזיהוי של המפרסמים, אין בכך כדי להפוך את בעלי האתר למפרסם הפרסומים. בית המשפט גם מצא כי בחלק מהפרסומים לא ברור האם יש בהם לשון הרע, שכן הם תלויים בקונטקסט, אשר אינו תמיד ידוע למי שאמור לבצע את פעולת הצנזור. נקודה חשובה נוספת התבטאה במסקנתו של בית המשפט כי לא ניתן למנוע פרסומים רק באמצעות שימוש בטכנולוגיה. יתרה מכך, העובדה שהנתבע ניסה במקרים מסוימים למנוע פרסומים מסיתים, באמצעים שעמדו לרשותו, אין בה כדי להטיל על הנתבע חובה שלא הייתה קיימת לו אלמלא כן. בית המשפט ביצע השוואה בין העולם הקיברנטי לממשי, ומצא את האתר דומה לכיכר הציבורית אשר הנתבע אחראי להקמתה ולתחזוקתה, כאשר כיכר זו מאפשרת מבחינה טכנית לכל החפץ בכך להקים לוחות מודעות עליהן כל אחד רשאי לתלות פרסומים כאוות נפשו. יחד עם זאת, בית המשפט הבהיר כי גם אם האתר מהווה מעין כיכר ציבורית אין בכך כדי להפחית מהחומרה שיש לייחס לתכנים מעוולים המתפרסמים במסגרתו. משהוכח כי הנתבע אינו מקור ו/או המפרסם הישיר של הפרסומים, ניתן למצוא אותו אחראי בשל מעורבות עקיפה בפרסום אשר התבצע באמצעות אמצעי התקשורת. בית המשפט מצא כי אתר אינטרנט אינו אמצעי תקשורת, בהתאם להגדרת המונח בסעיף 11(ג) לחוק איסור לשון הרע וזאת לאור לשון החוק, ובעיקר לאור תכליתו ולכן חוק איסור לשון הרע אינו חל במקרה זה. החלטה זו מתווספת למקרים נוספים בישראל בהם בתי המשפט הגיעו לאותה מסקנה. בחוק איסור לשון הרע נקבע כי אמצעי תקשורת הם שידורי רדיו וטלוויזיה וכן עיתון על פי ההגדרה בפקודת העיתונות המנדטורית משנת 1933. עד לפרשת היידפארק, בישראל נבדקה הסוגיה - האם האינטרנט מהווה אמצעי תקשורת? בשלושה מקרים. המקרה הראשון התרחש עוד בשנת 2001, בעת מערכת הבחירות לראשות הממשלה במסגרת עתירת תנועת שס נגד מפלגת ישראל אחת (תבמ 16/2001) לצו מניעה (מכוח סעיף 17ב לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), תשיט 1959, בתבמ 16/2001 שס ואח` נ` פינס, פד נה (3) 159 (החלטת יור ועדת הבחירות המרכזית). שופט בית המשפט העליון מ. חשין דחה את בקשתה של תנועת שס ומצא כי האינטרנט אינה אמצעי תקשורת!. השופט חשין אף הוסיף כי במידה והמחוקק יבקש לאסור תעמולת בחירות ברשת האינטרנט, יתכבד ויתקן את החוק באופן מפורש. במסגרת הליך זה נמצא גם כי רשת האינטרנט אינה עשויה מקשה אחת, אלא מגוון רב של שירותים שונים. לפעמים השימוש באינטרנט נועד לשיחות חולין ולפעמים לפרסום כתיבה עיתונאית. לגופו של עניין, אין דין פורום כדין עיתון. המקרה השני היה במסגרת פסק הדין של כבוד השופטת דורית רייך שפירא בקפ 145/00 (שלום תל אביב), שאול ויסמן נגד חגי גולן ואח`, במסגרתו בית המשפט מצא כי דין עיתון מקוון כדין עיתון מודפס והטיל אחריות על עורך העיתון בגין פרסום באתר העיתון. המקרה השלישי, היה במסגרת פסק דינו של השופט ר. אמיר, בת.א. 7830/00 (שלום כס) בורכוב ארנון נ` פורן אלישי, (http://www.netlaw.co.il/IT.asp?ItemID=134) בו נקבע כי פרסום בפורום באינטרנט אינו פרסום באמצעי תקשורת כמשמעו בחוק איסור לשון הרע (בסעיף 38 לפסק הדין), ומשכך אין להטיל אחריות על עורך הפורום ו/או על האחראי על הפורום מכוח סעיף 11 לחוק. השופט אמיר התייחס למסקנות כבוד השופטת רייך שפירא בפרשת וייסמן, וקבע כי למרות שניתן לקבל את העובדה כי במקרה ספציפי זה הייתה מקביליות מסוימת בין העיתון במקוון למודפס, עדיין אתר אינטרנט אינו יכול להיכנס להגדרה של אמצעי תקשורת וחזר על מסקנתו של כבוד השופט חשין, כי על המחוקק מוטלת המלאכה למצוא את הדרך הראויה להכניס את האינטרנט בהגדרת אמצעי תקשורת. גם בפרשת היידפארק השופטת רונן השאירה בצריך עיון את השאלה האם אתר אינטרנט יכול לענות על הגדרת ``עיתון`` בהתאם לסעיף 4 לפקודת העיתונות. בעניין זה הוצגו הנימוקים מדוע אתר אינטרנט יכול להיכנס להגדרת העיתון כאשר מדובר באתר בעל מאפיינים של ``עיתון`` כגון: תהליך של עריכה וסינון; מטרה ליצירת מוצר מוגמר; בעל מסגרת; ניתן לזיהוי; מאחוריו עומדת ``כוונת מכוון`` של העורך והמוציא לאור; היכולת לסנן מראש את התכנים; התוקף המיוחס לתכנים. לעניין הטלת האחריות על בעלי/מנהל/מפעיל האתר היידפארק בגין עוולת הרשלנות, השופטת רונן ציינה, בין היתר, את מסקנותיו של השופט אמיר בפרשת בורוכוב. בפרשה זו, השופט אמיר הקים מבחן משולש ומצטבר באשר לאפשרות להטלת אחריות על ספק האינטרנט מכוח דיני הנזיקין הכלליים. נקבע כי בכדי להטיל אחריות על מנהל פורום, על התובעים להוכיח כי הייתה (לשון כבוד השופט אמיר) ידיעה בפועל: רק אם הנפגע פונה ומתריע ודורש - קמה החובה למחוק. ואם הנפגע איננו פונה - הספק פטור מאחריות ודאות הפגיעה: הספק יהיה אחראי רק אם הפרסום פוגע ואסור באופן חד משמעי וניכר על פניו. אל לנו לשכוח, כי הספק איננו המפרסם - הוא לא מקור הידיעה - ואין לו זיקה ישירה ויכולת בדיקה מקיפות של אמיתות הידיעה או של היותה מוגנת בחוק יכולת המניעה: הספק יהיה אחראי רק עד כמה שיוכל, במאמץ סביר למנוע את הפגיעה בנפגע. המשך בחלק שני של המאמר
אביב אילון, עו"ד, מומחה בדיני אינטרנט וסייבר בעל משרד אביב אילון ושות' עורכי דין
