(המשך מחלק ראשון של המאמר) בנימוקי החלטתה, התייחסה השופטת רונן גם לעלות המניעה וכן העלות החברתית (המחיר שהחברה תשלם אם תוטל אחריות) למניעת הנזק בהשוואה לנזק שעלול להיגרם לנפגעים הפוטנציאלים. כך גם נלקחו בחשבון מה יהיו התוצאות בהטלת אחריות על כתפי ספקי שירותים כגון האתר, אלה עלולות לגרום ל chilling effect, הרתעת יתר שתגרור אי פרסום במקרה של ספק. במסגרת קו הגנתו, הציג הנתבע בפני בית המשפט גם את המגמה המתפתחת בעולם בנוגע לאחריות ספקי שירותים בכלל ובפרט בישראל. הנתבע ציין גם כי לאור שתיקת המחוקק בעניין אחריות ספקי שירותים באינטרנט למידע מעוול שמקורו בצדדים שלישים, יש לבחון בזהירות יתרה את בקשת התובעים לנקוט בהליכים עונשיים נגד צדדים שלישיים אשר כל שעשו היה לממש את הצביון הדמוקרטי במדינת ישראל ולפעול בהתאם לאמות מידה סבירות. דווקא לאור המגמה המתפתחת בפסיקה המקומית והמגמה הברורה בחול בכלל ובארהב בפרט, מתברר כי גם זרועות המחוקק הישראלי הגיעו למסקנה כי יש ליתן פטור לספקי השירותים באינטרנט במקרים של מידע מעוול שמקורו בצד שלישי. בארצות הברית, סעיף 230 לDecency Communication Act (1996) מסדיר, בין היתר, דרגת אחריות נמוכה ביותר לספקי שירותי אינטרנט במקרים בהם הפרסום הוצב על-גבי הרשת על-ידי צד שלישי. המחוקק האמריקני פוטר את ספק שירותי האינטרנט מכל אחריות אזרחית הנובעת מפרסומים שמקורם בצד שלישי, וזאת אף אם הוצבו על גבי דפי אינטרנט הנמצאים, לכאורה, ברשותו של ספק השירותים. רציונאל זה, אשר בא לידי ביטוי ברור בחקיקה בארהב וחזר גם בשורת פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות על ידי בתי המשפט האמריקניים. באיחוד האירופאי, את הגישה לעניין אחריות ספק שירותים באינטרנט ניתן למצוא בשתי דירקטיבות, אשר בסופו של דבר יאומצו בחקיקה המקומית של כל אחת מן החברות באיחוד האירופי (Copyright and Related Rights in the Information Society as adopted on the 9 th April 2001. ו- Electronic Commerce Directive, 2000/31/EC ). תקנה 12 לדירקטיבה השנייה, זו העוסקת במסחר אלקטרוני קובעת כי החיסיון מאחריות למידע מעוול העובר ו/או מאוחסן בתחומו של לספק שירותים באינטרנט יתקיים כל עוד הספק אינו המקור של המידע, לא בחר את הנמענים של המידע ולא בחר או שינה את תוכן המידע. תקנה 13 לדירקטיבה, מספקת חיסיון לספק שירותים באינטרנט אשר מספק טכנולוגיה לשיפור מעבר המידע בלבד. תקנה 14 לדירקטיבה, מגוננת על ספק שרותי אחסון כל עוד זה אינו מודע בפועל לפעילות מעוולת ו/או עבריינית בתחומו ובעת שהפך למודע, הפסיקה. תקנה 15 לדירקטיבה, מבהירה כי אין בדירקטיבה כדי להטיל חובה על ספק השירותים באינטרנט לנטר ולחפש האם בתחומו מתנהלת פעילות מעוולת ו/או עבריינית. באנגליה, נושא פרסום לשון הרע הוסדר במסגרת ה- Defamation Act (1996) במסגרתו נקבעה, בסעיף (1)1 לחוק, הגנה ספציפית מפני אחריות בגין לשון הרע במידה ומתקיימים לגביו מספר תנאים מצטברים: (1) האדם איננו המחבר, העורך או המפרסם של התוכן המהווה לשון הרע (2) האדם נקט בזהירות סבירה בהקשר לפרסום האמור (3) האדם לא ידע ולא הייתה לו כל סיבה להאמין כי מעשיו תורמים לפרסום לשון הרע. מטבע הדברים, במידה וספק שירותי האינטרנט באנגליה עומד בשלושת התנאים המצטברים הללו, הרי שיכול לחסות בצל ההגנה הקבועה בחוק ולהיות פטור מכל אחריות בגין פרסום לשון הרע, אף אם פרסום זה נעשה על גבי דפי אינטרנט אשר בשליטתו. נוסף על כך ומאוד רלוונטי לענייננו, החוק באנגליה קובע בסעיף (e)(3)1, כי אדם לא יחשב מחבר, עורך או מפרסם של דבר לשון הרע באם כל מעורבותו הייתה באספקת גישה למערכת תקשורת או במתן הטכנולוגיה במסגרתה הועבר המסר האמור ולספק התקשורת לא הייתה שליטה אפקטיבית על יוזם המסר. באוסטרליה, בין יתר ההגנות העומדות לצדדים שלישיים העומדים בתווך בין מקור הפרסום לנפגע, עומדת הגנת ההפצה בתום לב (Innocent Dissemination) בכלל ובפרט ככל שנוגע לספקי שירות באינטרנט ו/או ספקי אחסון מידע באינטרנט נחקק סעיף ספציפי (Clause 91(1) of the Broadcasting Services Act (C`wlth))המספק חיסיון לספק השירותים באינטרנט, אם זה לא ידע על מהות המידע העובר בתחומו. ובארצנו הקטנטונת, עוד בשנת 1997, ועדת המשנה של הכנסת לעניין תקשוב ומידע קבעה במסגרת הדוח שפרסמה כי יש לצמצמם ככל האפשר את האחריות המוטלת על ספקי שירותים באינטרנט. כמו כן לאחרונה, 2004, פורסמו ממצאיה של הוועדה לבדיקת בעיות משפטיות הכרוכות במסחר אלקטרוני, אשר מונתה בשנת 2001 על-ידי שר המשפטים. בסעיף 1.2.3 לדוח הביניים שלה נתנה הוועדה, בין היתר בהסתמך על הדין הזר, בזו הלשון את המלצתה באשר לאחריות ספקי שירותי אינטרנט לפרסום תוכן פוגע על ידי צד שלישי: המלצות הוועדה מן האמור לעיל עולה, כי ניתן למצוא בחקיקה הקיימת מקור להטלת אחריות על ספקי שירותי אינטרנט לתכנים פוגעניים שחוברו על ידי צד שלישי, בדרך של פרשנות. אולם מכיוון שהוועדה סבורה, שיש מקום לפטור ספקי שירותי האינטרנט מאחריות בנזיקין בגין תוכן שחובר על ידי צד שלישי, מוטב לעשות כן באופן מפורש, בחקיקה. לאחר שעובדות אלה הוצגו בפני בית המשפט ולאור נסיבות המקרה, פסקה השופטת רונן כי קיים ערך חברתי למתן במה לפרסום מידע לא מצונזר וכי הטלת אחריות על הנתבע, תביא לפגיעה בחופש הביטוי באמרה חיוב הנתבע בצנזורה וסינון, יביא לפגיעה בחופש הביטוי ובאפשרות של זרימת מידע - בין היתר מידע אמיתי, שאין מניעה לפרסמו, ואולי גם חשוב לאפשר את פרסומו על מנת לאפשר העברה של מידע בן פרטי החברה, ודיאלוג בין אנשים שונים בחברה. העברת מידע ודיאלוג כזה הם הבסיס לחופש הביטוי והם מרכיבים הכרחיים לצורך יציקת תוכן אמיתי בתהליך הדמוקרטי, הניזון מדיאלוג כזה.. למרות שאין במסקנות התקדימיות בפסק הדין בפרשת היידפארק כדי לחייב ערכאות אחרות, אין חולק כי יש בו תרומה רבה לחיזוק נורמות ההתנהגות באינטרנט. בפסק הדין ביצע בית המשפט איזון בין זכויות היסוד תוך שקילת הנזק שעשוי להיגרם למי שמתפרסמת לגביו ידיעה פוגעת מול הנזק שבהטלת אחריות על ספק שרותי פורומים והגיע למסקנה כי המדיניות המשפטית הנכונה והרצויה בישראל מונעת הטלת אחריות על הנתבע בנסיבות העניין. (מחבר מאמר זה יצג את אתר היידפארק וארנון שטלריד במסגרת הליכי ההגנה)
אביב אילון, עו"ד, מומחה בדיני אינטרנט וסייבר בעל משרד אביב אילון ושות' עורכי דין
