בהמשך לסוגיית אחריות ספק שירותים באינטרנט למתפרסם בתחומו ו/או באמצעותו, ניתן לומר כי באופן כללי חוק ה- Communication Decency Act (1996) בארצות הברית מספק הגנה מפני אחריות ספקי שירותים באינטרנט להשמצה שנעשית באמצעות שירותיהם. לפחות בשלושה מקרים נעשה שימוש בחוק זה Doe v. AOL; Zeran v. AOL; Blumental v. Drudge and AOL - בהם נמחקה הטענה כי ה-ISP אחראי לדברי השמצה שנעשו דרכו. מאידך באנגליה הגישה שונה. בתיקון לחוק Defamation Act (1966) האנגלי, ניתנת הגנה לגורם שאינו אחראי באופן ישיר לפרסום דבר ההשמצה ואשר נקט באמצעים סבירים בכדי למנוע הפצה שכזו ולא הייתה לו סיבה הגיונית לחשוד שהוא עוזר לפרסום דבר ההשמצה. כך, גם באנגליה על ספק השירותים להקים מדיניות ברורה ולנקוט בצעדי מנע בכדי לזכות בהגנת החוק. מאידך בכדי לזכות בהגנה תחת סמכות שיפוטה של קנדה על ה-ISP להוכיח כי לא היה בידיעתו כי המידע שהופץ באמצעותו הכיל דבר השמצה וכי לא היה בדבר ההשמצה משהו שירמז כי אכן מדובר בדבר השמצה וכי במועד פרסום דבר ההשמצה לא התרשל ה-ISP בבדיקה שהמידע אינו דבר השמצה. שוב עולה במקרה של אנגליה וקנדה מצב אירוני בו ספק שירותים באינטרנט אשר יקים (כפי שנדרש בחוק) מערכת בדיקה ואכיפה במידע שעובר באמצעותו, בעצם לוקח שליטה על המידע וכך עלול להיכנס לנעלי הגדרת המפרסם ולמצוא עצמו אחראי בגין דבר השמצה שיחמוק דרך מנגנון הפיקוח שהקים. (לדוגמא: לאחרונה נמצא ספק שירותי האינטרנט Demon באנגליה, כאחראי לדברי השמצה שהתפרסמו באמצעות שירותיו נגד מדען בריטי העונה לשם Laurence Godfrey). מאידך קיימים מקרים בהם ברור כי ביצוע פיקוח על התכנים העוברים באמצעות הספק מהווה פגיעה חמורה בזכויות דומות של שאר המשתמשים בשרותי הספק. לדוגמא: ניטור דואר אלקטרוני על-ידי הספק בכדי למנוע דברי השמצה פוגע, בין היתר, בפרטיותו של השולח ו/או המקבל. לכן לא יתכן כי יתאפשר לספק שירותים לבדוק מידע פרטי בטענה כי קיים סיכוי שהמידע עלול לפגוע (וזאת מבלי להתייחס ללוגיסטיקה, העלות וחוסר ההיגיון המסחרי מאחורי דרישה שכזאת). לאחרונה בית המשפט העליון בארצות הברית אשרר גישה זו ודחה על הסף תביעה שביקשה להחיל על ISP את האחריות בגין פרסום דבר השמצה באמצעות דואר אלקטרוני למרות שה-ISP סיפק את הטכנולוגיה בהעברת הדואר האלקטרוני. אולם לפני שניתן לפעול נגד מפרסם דבר ההשמצה יש לדעת מהי זהותו. ידיעת זהות המפרסם מעלה בעיה נוספת הנוגעת באופן ישיר לספק השירותים. כידוע האנונימיות באינטרנט הייתה ועודנה אחד מעמודי התווך בהתפתחות האינטרנט. היכולת להסתובב (לגלוש) בעולם הקיברנטי חסר הגבולות בעילום שם נושאת בחובה יתרונות מרחיקי לכת אך גם חסרונות די מהותיים. ברי כי ניתן לנצל אפשרות לאנונימיות באינטרנט למטרות שליליות ולפיכך בתביעות דיבה לא ניתן יהיה לפתוח בהליכים מבלי לדעת מי הוא ו/או היא המקור להוצאת הדיבה. הגורמים היחידים בעלי היכולת לזהות את המקור הינם אלו שמספקים את התשתית הטכנולוגית . אך גם בנושא זה מתעוררת סוגיה משפטית שמחד זכויות יסוד כמו חופש הביטוי והגנת הפרטיות עומדות אל מול הזכות של הנפגע להביא לדין את הפוגע. יש המעריכים כי בארצות הברית למעלה מ- 70 תביעות הוגשו בשנים האחרונות כנגד נתבע אנונימי. סוגיה זו אינה חדשה ובעולם הפיזי דנו רבות מהו אותו גבול דק בו ניתן לפגוע בזכות יסודית שכזו. כך או כך הצורך בהתפתחות נוספת בחוקי הפרטיות באינטרנט נסבה סביב שאלת זהותו של גורם באינטרנט. ברוב המקרים ספק השירותים היחידי שיש לו גישה לזהותו האמיתית של אותו גורם, הינו ספק שירותי הגישה לאינטרנט (ISP), היכול, לדוגמא, לעקוב מהיכן הגיעה הודעה אלקטרונית ומיהו האדם העומד מאחורי כתובת הדואר האלקטרוני. ברם, ISP אינו רשאי להעביר מידע זה לצד שלישי, מאחר ומידע זה נמצא ברשותו במסגרת יחסים חוזיים. לפיכך בארצות הברית כאשר נפגע ביקש לתבוע נתבע בלתי מזוהה (John Doe), סדר הדין אפשר לו לאחר הגשת התביעה להשתמש בהליכי גילוי הראיות בכדי לגלות את זהותו האמיתית של הנתבע, ולצרפו לתביעה. ספקי שירותי הגישה שמחו לשתף פעולה, ומכיוון שגילוי המידע נעשה בכפוף לצו בית-משפט, לא ניתן היה לתבוע אותם על פגיעה בפרטיות. מירב צווי הגילוי הותקפו עד היום בטענות טכניות, כאשר זהו אחד המקרים הראשונים שבו יש פסיקה בנושא המהותי. בפס``ד מפלורידה, נפסק כי גולש אנונימי בפורום אינו זכאי לחסינות מיוחדת אשר תדחה או תמנע הליכי משפט רק משום שהערותיו הועלו לפורום באינטרנט. בית המשפט פסק כי הן ספק שירותי האינטרנט, חברת AOL והן הפורטל Yahoo שסיפקו את התשתית לפורום, חייבות לציית לצו גילוי המורה להן לגלות את שמותיהם של הגולשים בכדי שיעמדו לדין בגין הוצאת דיבה. כל טענות הנתבעים האנונימיים שגילוי פרטיהם האישיים יפר את זכויותיהם לפרטיות וזכותם לחופש הביטוי ומנוגד לחוקה האמריקנית, וכי התיקון הראשון לחוקה, המקנה את זכות היסוד לחופש הדיבור, מספק על כן חסינות מוגבלת ל``דיבור`` אנונימי באינטרנט, נדחו בפסק הדין.
אביב אילון, עו"ד, מומחה בדיני אינטרנט וסייבר בעל משרד אביב אילון ושות' עורכי דין
