בשבוע שעבר הזכרנו את כתב התביעה שהוגש בבית משפט השלום בתל-אביב נגד אתר באינטרנט שאפשר פרסום דברי ביקורת על מסעדות באמצעות מתחם קיברנטי - מעין לוח מודעות מקוון - בו ניתנה האפשרות לגולשים להניח את ביקורתם כראות עיניהם להנאתם של גולשים אחרים. מבלי להתייחס האם הפרסום אכן מכיל דברי השמצה העולים כדי לשון הרע ושלל ההגנות שניתן להעלות, כתב התביעה נוסח בצורה כזו שהתובעת טוענת כי פרסום ההשמצות נעשה ישירות על-ידי האתר ולא על-ידי הגולשים שכתבו את תוכנו. למרות שלטענת ההגנה, בפועל הנתבעת רק סיפקה את התשתית הטכנולוגית לפרסום ולא הייתה קשורה לייצור התוכן ולפרסומו הישיר. כתב התביעה נשען על סעיף 2(א) לחוק איסור לשון הרע התשכ``ה-1965 שקובע כי פרסום (שלעניינינו ייקרא פרסום ישיר) הינו: ``פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר`` לפיכך החוק קובע כי במקרה של מפרסם ישיר, הגורם שייצר את התוכן המשמיץ, פעולת הפרסום ניתן שתיעשה בכל אמצעי אחר. המונח ``כל אמצעי אחר`` כלשון החוק, כולל בתוכו גם את המדיום הקיברנטי הידוע גם בשם אינטרנט. כך, בהתאם לחוק הוצאת לשון הרע במקרה של מפרסם ישיר אין זה משנה באיזה אמצעי השתמש המפרסם בפרסום דבר ההשמצה, אם אכן מדובר בדבר השמצה אזי המפרסם הישיר ימצא אחראי וניתן יהיה להחיל עליו את הסנקציות הקבועות בחוק ובניהן סעד כספי של עד 100,000 ש``ח ללא הוכחת נזק. במקרה דנא, שאלת מאה האלף ש``ח הינה האם אכן האתר הינו המפרסם הישיר של דבר ההשמצה? ובכן לפני שנענה על שאלה זו יש לבחון מיהו מפרסם עקיף והאם חוק איסור לשון הרע מכיר במפרסם שכזה. סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע קובע כי ``(א) פורסמה לשון הרע באמצעי תקשורת, ישאו באחריות פלילית ואזרחית בשל לשון הרע, האדם שהביא את דבר לשון הרע לאמצעי התקשורת וגרם בכך לפרסומו, עורך אמצעי התקשורת ומי שהחליט בפועל על הפרסום, ובאחריות אזרחית ישא גם האחראי לאמצעי התקשורת. (ג) בחוק זה ?``אמצעי תקשורת`` - עתון כמשמעותו בפקודת העתונות (להלן - עתון) וכן שידורי רדיו וטלויזיה הניתנים לציבור; ``עורך אמצעי תקשורת``, בעתון - לרבות עורך בפועל, ובשידור - לרבות עורך התכנית שבה נעשה הפרסום; ``אחראי לאמצעי התקשורת``, בעתון - המוציא לאור, ובשידורי רדיו וטלויזיה - מי שאחראי לקיומם.`` סעיף זה קובע כי ניתן להחיל אחריות על מפרסם עקיף במספר מקרים. האם האתר עונה על מבחן הגורם שהביא את דבר לשון הרע ``לאמצעי התקשורת`` וגרם לפרסומו. במקרה שלנו ניתן לומר כי האתר יזם וגרם לפרסום באמצעות התשתית הטכנולוגית שהוא מספק באתר. המבחן השני הינו האם האתר פיקח ו/או ביצע פעולות עריכה כלשהן בתוכן דבר ההשמצה, אזי ניתן להחיל על האתר את האחריות בגין ה``עורך`` של התכנים באתר ו/או כגורם ש``החליט בפועל על הפרסום``. תוצאת המבחן השלישי נאמדת על-פי האחריות של האתר ל``אמצעי התקשורת`` באמצעותו פורסם דבר ההשמצה. לאור זאת, גם אם האתר לא פיקח ו/או ערך את העובר בתחומו, עדיין ניתן יהיה למצוא את האתר כאחרי עקיף בפרסום דבר ההשמצה, זאת למרות שהאתר לא ייצר את תוכן דבר ההשמצה ואף לא יזם את פרסומו במסגרת האתר. אם כך מדוע כתב התביעה מתייחס לאתר כמפרסם ישיר כאשר החוק מספק את הכלים למצוא את האתר כמפרסם עקיף אשר מתאימות לעובדות המקרה. התשובה לכך נעוצה בהגדרה המדויקת שהמחוקק נתן לדיבור ``אמצעי תקשורת`` אשר מתייחס אך ורק לשלושה סוגי מדיה - עיתון, רדיו וטלוויזיה. אין בחוק איסור לשון הרע כל התייחסות ישירה לאינטרנט ו/או לכל אמצעי אחר מעבר לשלושת אלה, בעוד שהחוק מאפשר גם להתייחס לאינטרנט כאמצעי פרסום במקרה של מפרסם ישיר. שאלה נוספת מתבקשת במקרה שכזה, האם בית המשפט יכול לפרש כי אחת משלוש צורות הפרסום העקיף נוגעת גם לאינטרנט. לעניות דעתי התשובה לכך - שלילית. כאשר המחוקק דואג לפרט בצורה כה פרטנית אילו סוגי פרסום עקיף קיימות מחד, ומאידך מתייחס לכל אמצעי פרסום במקרה של מפרסם ישיר, הייתה במועד החקוק סיבה למחוקק לקבוע הבחנה בין השניים ואין לבית המשפט, לכאורה, כל סמכות לשנות זאת. במידה והמחוקק יראה לנכון לשנות סעיף זה, אזי יתכבד ויפעל לשנות ולתקן את החוק בכדי שיחול גם על מפרסם עקיף באינטרנט. ובחזרה לענייננו, במידה ואכן תצליח הנתבעת (החברה שמפעילה את האתר) להוכיח כי לא הייתה זו שייצרה את דבר ההשמצה וכי גם לא הייתה זו שהביאה את דבר ההשמצה לאינטרנט, וכל שעשתה היה לספק את האמצעים להבאת דבר ההשמצה לאינטרנט - לדידי אין ספק כי מדובר במקרה זה בפרסום עקיף על ידי. אולם, חוק איסור לשון הרע, שעדיין לא הותאם לעולם הקיברנטי, אינו מספק את הכלים הנדרשים בכדי להחיל על האתר את הסנקציות הקבועות בחוק איסור לשון הרע. ולכן סביר להניח כי הסיבה שהתביעה השתמשה בטענה כי הנתבעת היא זו שפרסמה באופן ישיר נבע משיקול משפטי המקים סיכוי כלשהו במהלך הדיון לגרום לבית המשפט (שדן בפעם הראשונה בנושא שכזה בישראל) לקבוע כי אכן האתר הינו מפרסם ישיר למרות שבפועל אין זה כך. במקרה זה יהיה על הנתבעת להסביר ולהוכיח לבית המשפט כי אין היא מפרסמת ישירה באמצעות עזרים ויזואליים ומומחים מטעמה בד בבד עם הבאת דוגמאות דומות מהעולם בכלל ומארצות הברית בפרט, דוגמאות למקרים בהם דנו זה מכבר בנושא הוצאת לשון הרע ואחריות המפרסם הישיר והעקיף בגינה. יש לציין כי סברה זו בנוגע לקו התביעה מתחזקת כאשר התובעת נשענת בכתב תביעתה גם על דיני הנזיקין. כפי שציינתי במאמרי האחרונים לעניין אחריות ספקי שירותים באינטרנט בנוגע למעשי גולשים בתחומם (בנושאים כגון קניין רוחני, הוצאת לשון הרע וכיו``ב) צוין כי תמיד עומדת לצד שלישי שנפגע ממעשים אלה ואחרים בתחום ספק השירותים - להשתמש בדיני הנזיקין על-ידי הוכחה כי ספק השירותים התרשל בפיקוח על הנעשה בתחומו וכתוצאה מהתרשלותו זו נגרם נזק לצד השלישי. גם התביעה במקרה זה נשענת, בין היתר, על הטענה כי האתר התרשל בפיקוח על הנעשה בתחומו ולפיכך נגרם נזק לתובעת. לעניות דעתי, זו הדרך המשפטית, תחת הדין הישראלי, שניתן לנקוט כיום נגד מפרסם עקיף של דבר השמצה באינטרנט. כאשר יש לזכור שבכדי שבית המשפט יורה על סעד כספי באמצעות דיני הנזיקין על התובעת החובה להוכיח כי נגרם לה נזק.
אביב אילון, עו"ד, מומחה בדיני אינטרנט וסייבר בעל משרד אביב אילון ושות' עורכי דין
