עקרונות לתמא 38 

1.       תמ"א 38 מהי?

מבנים חדשים הנבנים בישראל חייבים לעמוד בתקן ישראלי 413 המבטיח עמידותם בפני רעידות אדמה. כדי לאפשר חיזוק מבנים קיימים שנבנו בטרם נקבע תקן 413 נתקבלה תכנית מתאר ארצית שמספרה תמ"א 38 או בשמה המלא "תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה". התכנית אושרה על ידי הממשלה ביום ה' ניסן התשס"ה (14.4.05) והיא נועדה לאפשר חיזוק מבנים קיימים שהיתר הבניה לגביהם הוצא לפני 1.1.1980 ולהתאימם לתקן המבטיח עמידותם בפני רעידות אדמה. אם אין צורך בחיזוק המבנה כדי להבטיח את עמידותו בפני רעידות אדמה - לא תחול תמ"א 38.

1.1          בנינים שהיתר הבניה שלהם הוצא אחרי 1.1.1980 אינם נכללים בתמ"א 38.

1.2          עיסקה לפי תמ"א 38 היא סוג של "עיסקת קומבינציה" בה בעלי הדירות מוכרים ליזם/קבלן את זכויות הבניה בגג הבנין בתמורה לדירות שיבנו על הגג, היזם/קבלן יחזק את הבנין חיזוק שיבטיח עמידותו בפני רעידות אדמה, יבצע שיפוץ חיצוני של הבנין ויתקין בבנין מעלית. (התקנת המעלית היא תנאי לתוספת הדירות על הגג). מכאן שלכאורה מדובר בעיסקה החייבת הן במס שבח והן בהיטל השבחה ובנוסף חייבים בעלי הדירות בתשלום מע"מ על שרותי הבניה שהם יקבלו מאת היזם/הקבלן בגין עבודות החיזוק, השיפוץ והמעלית.

1.3          למרות שהתוכנית אושרה לפני זמן רב לא היה לה צידוק כלכלי. מאחר ולמדינה יש אינטרס בביצוע עבודות החיזוק של הבנינים הישנים והפיכתם לעמידים בפני רעידות אדמה, נעשו מספר תיקוני חקיקה הפוטרים ממס עסקאות לפי תמ"א 38 כדי להפוך את העסקאות  על פי התוכנית לכלכליות.

2.       מהן הטבות המס והפטורים בעיסקה לפי תמ"א 38?

2.1          חוק התכנון והבניה (עידוד חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה) (הוראת שעה) התשס"ח - 2007 קבע פטור של 90% מהיטל השבחה. שר הפנים הוסמך לתת פטור של 100% מהיטל השבחה באזורים ובישובים שייקבעו. לאחרונה פורסמו תקנות התכנון והבניה (פטור מהיטל השבחה לעידוד חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה)(הוראת שעה) התשס"ט-2008 הקובעות את אזורי הפטור המלא מהיטל השבחה, כולל רשימת ישובים.

2.2          חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (תיקון מס' 62 - הוראת שעה) התשס"ח - 2008 הוסיף את הפרק החמישי לחוק מס שבח ובו הוראות פטור במכירת זכות במקרקעין שתמורתה מושפעת מזכויות בניה לפי תמ"א 38. סעיף 49לב מונה חמישה ענינים הקשורים בשרותי הבניה לפי תוכנית החיזוק - המקנים פטור ממס שבח ומס רכישה (סעיף 49 לד) שימו לב למלכודת מס. התמורה לזכויות הבניה חייבת להיות בשרותי בניה לפי תוכנית החיזוק ובביצוע החיזוק בפועל. תמורה שלא בשרותי בניה חייבת במס. (למשל תשלום מזומן או ביצוע עבודות שאינן חיזוק ושיפוץ).

2.3          בתיקון מס' 34 לחוק מס ערך מוסף תשל"ו - 1965 שתוקן בשנת 2008 נקבע כי "מתן שרותי בניה לפי תוכנית החיזוק בתמורה למכירת הזכות הנמכרת הפטורה ממס בהתאם לסעיף 49לג לחוק מיסוי מקרקעין - יהיה פטור ממס ערך מוסף.

3.       מהי התמורה המתקבלת אצל בעלי הדירות הקיימים בעיסקה עם יזם/קבלן לפי תמ"א 38?

3.1          חוק מיסוי מקרקעין (מס שבח ורכישה) קובע רשימה סגורה של תמורות שניתן לקבל במסגרת עיסקה לפי תמ"א 38. להלן הרשימה של שרותי הבניה הנלוים.

3.1.1     חיזוק המבנה לגביו ניתנו זכויות בבניה לפי תוכנית החיזוק - תוכנית החיזוק נקבעת על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה שליד הרשות המקומית. זה לב הענין והנושא החשוב ביותר. באין תוכנית חיזוק אין עסקת תמ"א 38.

3.1.2     הרחבת יחידות דיור הקיימות במבנה - ענין זה מתיחס למצב בו בעלי הדירות מחזקים בעצמם ועל חשבונם את המבנה, ואז במקום שהדבר אפשרי - מרחיבים את הדירות הקיימות. כאשר בעלי הדירות אינם מתכוונים לממן את חיזוק המבנה על חשבונם, זכויות הבניה הנוספות עוברות ליזם/קבלן, הבונה את הדירות על גג הבנין המחוזק.

3.1.3     התקנת מעלית במבנה - הואיל ותוספת הקומה או הקומות בבנין מחייבת התקנת מעלית, נהנים ממנה כל בעלי הדירות הקיימים והעתידיים.

3.1.4     עיצוב המבנה ושיפוצו - פריט זה כפוף למו"מ עם היזם/הקבלן וענינו שיפוץ חיצוני של המבנה, החלפת תריסים ושיפוץ חדר מדרגות, התקנת לובי ואינטרקום, החלפת תיבות הדואר, שיפוץ הגינון וכד'.

3.1.5     תשלום לכיסוי הוצאות הכרוכות בשרותי הבניה - סעיף זה מאפשר לקבל מימון מן היזם/הקבלן עבור שכ"ט עו"ד המלווה את בעלי הדירות בתהליך וכן עבור יעוץ הנדסי ופיקוח של בעלי הדירות על הקבלן.

4.       בעיות משפטיות שעלו ונפתרו:

4.1          התיקון הראשון מבחינה משפטית נעשה עם חקיקת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) התשס"ח-2008, בו נקבע כי בנית דירות חדשות בבנין מצריכה רוב של 2/3 מבעלי הדירות בבנין שלדירותיהם צמוד 2/3 מהרכוש המשותף. במקרה בו קיימת התנגדות או לא ניתן לקבל הסכמה של יתר בעלי הדירות ניתן לפנות אל המפקח על רישום המקרעין בבקשה לאשר ביצוע העבודות בכפוף לזכות השימוע של המתנגדים. אישר המפקח את ביצוע העבודות ינתן צו המתיר את בנית הדירות החדשות והמחייב את כל בעלי הדירות. הצו יכול להתנות תנאים ולתת הוראות ביחס לסדרי הרישום בלשכת רשם המקרקעין. התביעה יכולה להיות מוגשת בין ע"י בעלי הדירות המסכימים ובין ע"י בעל דירה מתנגד.

4.2          ההסכם בין בעלי הדירות ובין היזם או הקבלן היה "תלוי באויר" שכן היתה בעיתיות ברישום הערת אזהרה על כל דירה ודירה לטובת היזם או הקבלן, זאת בנוסף לעלויות של רישום הערות האזהרה בכמות כה גדולה.

4.3          בנוסף, היתה בעיתיות בהשגת מימון בנקאי לפרויקטים של תמ"א 38 הואיל והקבלן לא יכול היה למשכן את דירות הבעלים בבנין לטובת המשכנתא.

4.4          על מנת לפתור בעיות אלה נמצאו שני פתרונות לסוגיות הנ"ל.

4.4.1     אפשרות ראשונה - הפיכת יחידה ברכוש המשותף ליחידה רישומית נפרדת וחדשה בבנין, אליה יוצמדו החלקים ברכוש המשותף שנכללים בהסכם תמ"א 38 (בדרך כלל גג הבנין). על יחידה זו תרשמנה הערות האזהרה לטובת היזם או הקבלן וכן המשכנתא לטובת הבנק וכן הערות האזהרה לטובת רוכשי הדירות החדשות. פתרון זה מציב קושי - מצריך תיקון של צו הבתים המשותפים, התשריט והתקנון.

4.4.2     אפשרות שניה - רישום הערת אזהרה על הרכוש המשותף לטובת היזם או הקבלן וכן על המשכנתא לטובת הבנק או רוכשי הדירות החדשות, זאת לפי התחייבות בכתב של כל הבעלים או צו של מפקח על רישום מקרקעין שהוצא על פי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) התשס"ח-2008.

5.       נושא תמ"א 38 הוא נושא מורכב מאד משפטית וכל טעות בדרך ובתהליך עלולה להפוך את העיסקה מעיסקה פטורה ממסים לעסקה חייבת במס. האמור לעיל מפרט את העקרונות הכלליים של נושא תמ"א 38 ואיננו בגדר יעוץ משפטי. חובה על בעלי הדירות המבקשים לעשות עסקה לפי תמ"א 38 לקבל יעוץ משפטי מקיף בהתאם לצרכיהם. לא הרי פתרון לבנין פלוני כמו הפתרון לבנין אלמוני במיוחד כאשר ישנם מצבים בהם קיימת תמ"א נוספת פרט לתמ"א 38.