ביום 26.11.09, פורסם תיקון מספר 172 לפקודה, ובו התווסף לסעיף 32 לפקודה (הדן בניכויים שאין להתירם), סעיף קטן (16), וכך נקבע בו: "תשלומים, בין שניתנו בכסף ובין בשווה כסף, שיש יסוד סביר להניח שנתינתם מהווה עבירה לפי כל דין" .
מטרת סעיף זה בהתאם לעולה מהצעת החוק הינה למנוע (בין היתר?) ניכויים של תשלומי שוחד כהוצאה מוכרת לצורכי מס.
גם אם נקבל קביעה זו, על אף שיש בכך משום "עצימת עיניים" ביחס לכך שאנשי עסקים נורמטיביים ואף גופים העובדים עם ובחסות מדינת ישראל (כדוגמת התעשיות הצבאיות) מבצעים פעילויות עסקיות (שאנו מניחים כי הינן לגיטימיות), תוך הסתייעות באנשי קשר אשר יסייעו בקידום עסקיהם בארצות חוץ, וכן כי מן המפורסמות כי במדינות מסויימות אין דרך חלופית לניהול עסקים, כי אם בדרך "זו" , הרי שנוסחו הגורף של סעיף 32 (16) עשוי להביא לתוצאות קשות ובמה דברים אמורים:
ראשית, נמצא כי על אף שמטרת התיקון המוצהרת הינה אי התרת תשלומי השוחד, זאת על מנת שישראל תשנה את תפישתה לגבי נושאים מהותיים וליישר קו עם האמנה בדבר המאבק בשוחד של עובדי ציבור זרים בעסקאות בינלאומיות, מתייחס דבר החקיקה החדש לתשלומים שנתינתם מהווה עבירה על פי כל דין.
דהיינו כל עבירה ולא עבירת שוחד דווקא, מהי אם כן כל עבירה? האם כל פעילות שעשויה להיחשב בלתי חוקית, עשויה להקים טענה כי ההוצאות הכרוכות בה, הן בבחינת הוצאה בלתי מותרת בניכוי?
לדעתנו, ובהתאם לעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, הדנים בעיקרם בתשלומי השוחד, צריכה רשות המיסים לאכוף סעיף זה בעבירות שוחד בלבד. לדעתנו, הדבר ברור גם מדקדוק בנוסח הסעיף: נכתב "שנתינתם מהווה עבירה.." דהיינו עצם התשלום הוא העבירה ולא ביצוע פעולה בלתי חוקית הכרוכה בעלויות כאלו ואחרות.
לדוגמא, תשלום לקבלן ביצוע, בגין בנייה בניגוד לחוק התכנון והבנייה אינו מהווה בעצמו עבירה, אלא הבנייה היא העבירה, לפיכך ניכוי תשלום זה לא ישלל.
ועוד, תשלום שכר עבודה לעובד השוהה בישראל באופן בלתי חוקי, עצם התשלום אינו מהווה עבירה ולפיכך יותר בניכוי. העבירה היא העסקתו של העובד ולא התשלום.
לסיכום, יש להפעיל הוראות הסעיף רק מקום שעצם התשלום הוא העבירה, כגון מתן השוחד עצמו.
שנית, בהתאם להוראות הסעיף הקובעות "... שיש יסוד סביר להניח שנתינתם מהווה עבירה לפי כל דין" קיבל פקיד השומה לידיו סמכויות נרחבות, שכן, על פי שיקול דעתו תבחן השאלה אם קיים יסוד סביר אם לאו, אף אם אותו אדם לא הורשע בבית-משפט ואף לא הואשם בשל החשד לעבירה כאמור.
בכל הכבוד לפקיד השומה, הונחה לפיתחו סמכות אשר כלל לא ברור אילו כלים מקצועיים יש לו ,לפקיד השומה, על מנת לבחון האם יש יסוד סביר להניח שנעברה עבירה אם לאו?
מורכבות ההחלטה בדבר ביצוע עבירה מסוג שוחד מקבלת ביטויה בין היתר בסעיף 291א לחוק העונשין, אשר בו נקבע כי לא יוגש כתב אישום בעבירה לפי סעיף זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה (סמכות שעד שלב זה אף לא הואצלה לאיש!!!). דהיינו על עבירת הבסיס של תשלום השוחד נדרש אישורו של היועץ המשפטי לממשלה, אולם לשאלה האם קיים יסוד סביר לביצוע עבירה, יידרש פקיד השומה ליתן את התשובה.
יתרה מזאת על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מנובמבר 2009, ביחס לעבירה כאמור על פי סעיף 291א לחוק העונשין נקבע כי בכדי להחליט בפתיחה בחקירה נדרשת החלטתו של ראש אגף חקירות ומודיעין במשטרה לאחר שיידע בדבר החלטתו את פרקליט המדינה.
לסיכום, סעיף זה הינו מוכוון עבירת שוחד בלבד וכך יש לפרשו. אין ליתן לו פרשנויות מרחיקות לכת בדבר פעילות הנחזית לכאורה לבלתי חוקית, ודאי אם לא ננקטו בגין פעילות זו כל הליכים מטעם רשויות החקירה והשפיטה בישראל. יש להפעיל סעיף זה רק במקרים בהם העבירה (לכאורה) הינה בביצוע התשלום עצמו ולא מצבים בהם אגב ביצוע פעולה או עסקה בלתי חוקיות בוצעו גם תשלומים.
הכותבים : רו"ח (משפטן) ישי כהן ועו"ד שלומי לוי.
הכותבים הינם מפירמת הייעוץ : ארצי את חיבה פתרונות מיסוי בע"מ
WWW.ARTZI-HIBA.CO.IL
שלומי לוי, עו"ד מנחם בגין 7 (בית גיבור ספורט) רמת גן 52681 טל 03-6134111:פקס: 03-6133113Mail: shlomi@artzi-hiba.co.ilhttp://www.artzi-hiba.co.il
