נטל ההוכחה בעניין מיזוגים 

השאלה מי נושא בנטלי הראיה והשכנוע - בהקשר של מיזוגים - הן בהליך הערר בפני בית הדין להגבלים עסקיים והן בפני בית המשפט העליון היא השאלה העומדת במרכזה של עבודה זו. שאלה זו טרם הוכרעה על-ידי בית המשפט העליון ואין בחוק הוראה מפורטת העוסקת בשאלה זו.1

בסוגיה שלפנינו ישנה נטייה לעמימות בטרמינולוגיה. לצורך הבהרה: נטל השכנוע, או נטל ההוכחה2, הוא הנטל העיקרי, ובדרך כלל הוא קבוע ועומד ואינו עובר במהלך המשפט מבעל דין אחד למשנהו3. נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו. אי עמידה בנטל, משמעה דחיית טענות התובע. עיקרון זה נתמך בכלל "המוציא מחברו", הלקוח מן המשפט העברי, והקובע כי צד למשפט אזרחי צריך להוכיח את עיקרי העובדות המהוות את עילת תביעתו מן הבחינה המשפטית. אשר על כן, התובע נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו4.

לעומת זאת, חובת הראיה היא חובה נלווית, טפלה במהותה לחובה העיקרית. לעניינו של הנושא בנטל השכנוע, משמעה החובה להביא ראיות לעמידה באותו נטל. ואילו לעניינו של היריב משמעה: החובה להביא ראיות להשמטת הבסיס של הראיות שהובאו לחובתו, קרי כנגדו. וזאת, במקום שאין הוא יכול לעשות כן באמצעות הראיות שהביא יריבו5.

עבודה זו עניינה במישור האזרחי של דיני ההגבלים העסקיים והיא איננה עוסקת במישור הפלילי של דינים אלה. וכך, בעוד שמידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי הוא של מעבר לספק סביר והוא מוטל על המדינה6, הרי שבמשפט האזרחי מידת ההוכחה שבדרך כלל נדרשת "היא עודף ראיות או נטייה של מאזן הסתברות לטובת התובע"7 ודי בהוכחה כי גרסתו של הצד שעליו נטל ההוכחה סבירה יותר מאשר הגרסה השוללת אותה כדי לזכות במשפט.

הכלל הנוהג אצלנו הינו שבטרם כל עסקת מיזוג שאינה שולית בעדשה מאקרו-משקית וכשמחזור המכירות המצרפי של הצדדים למיזוג גבוה מ-150 מיליון ש"ח, או שנתח-השוק המצרפי שלהם גבוה מ-50%, או שצד למיזוג הוא מונופול, החברות המתמזגות צריכות לשלוח הודעה לממונה ואם התנגד הממונה הן מגישות ערר לבית הדין להגבלים עסקיים (להלן: בית הדין) על התנגדות הממונה. החובה להודיע לממונה מתבססת על סעיף 19 לחוק ההגבלים העסקיים (להלן: חוק ההגבלים)8 הקובע כי לא יתמזגו חברות, אלא אם כן ניתנה תחילה הודעת מיזוג ונתקבלה למיזוג הסכמת הממונה, ואם הייתה הסכמתו מותנית - לפי התנאים שקבע. הודעת המיזוג היא זו המאפשרת לממונה להפעיל את סמכותו ולהחליט אם לאשר, לסרב לאשר או להתנות בתנאים את המיזוג המוצע9.

אף במשפט האיחוד האירופי נהוגה שיטה הדומה לישראל ולפיה חובה על החברות המתמזגות להודיע לנציבות האירופית, עובר למיזוג, על המיזוג הצפוי. או-אז צריכה הנציבות האירופית לבצע בדיקה מקיפה שבסופה עליה לצאת בהמלצה באם לבצע את המיזוג אם לאו. בארצות-הברית ובמספר מדינות באיחוד האירופי, כגון צרפת, החוק מחייב לדווח, אבל הצדדים יכולים לבצע מיזוג גם ללא אישור. אם צדדים למיזוג סבורים שמיזוג שהם צדדים לו אינו פוגע בתחרות, הם יכולים לדווח ולבצע את המיזוג גם ללא אישור, אלא שאז הם חשופים לכך שהרשות תתנגד והם יידרשו לפרק את המיזוג ו"להחזיר את הגלגל לאחור". בארה"ב, לרשות אין סמכות להתנות תנאים או לפרק את המיזוג והסמכות לעשות כן היא של בית-המשפט10.

בפרק הראשון בחיבור זה אנתח את התשתית הנורמטיבית של הסוגיה בה אנו דנים ובעיקר את חוק ההגבלים העסקיים, את דברי הצעת החוק וכן את דברי הועדה למיזוגים וקונגלומרטים.

בפרק השני אנתח את טענות הסבורים כי נטל השכנוע חל על החברות המתמזגות. מאחר שהדברים בסוגיה דנא הם לכאן ולכאן, סבורים חלק כי נטל השכנוע חל על החברות המתמזגות ולא על הממונה.

בפרק השלישי אנתח את גישת אלה הסבורים כי נטל השכנוע חל על הממונה.

בפרק הרביעי אנתח את סוגיית נטל השכנוע בעניין מיזוגים והגבלים עסקיים באיחוד האירופי. על האיחוד האירופי בסוגיית נטל ההוכחה חלו תהפוכות מעניינות ובעבודה זו אנסה להתמקד בסוגיות המרכזיות בדברים שעל המדוכה. מרבית התורה האירופית היא תורה שבכתב והדברים שם מוסדרים בחקיקה.

בפרק החמישי אנתח את סוגיית נטל השכנוע מי נושא בנטל השכנוע בארצות הברית של אמריקה.

בפרק המסכם אנסה לענות על השאלות על מי מוטל נטל השכנוע במשפט ההגבלים העסקיים, הן בעת הגשת ערר לבית הדין להגבלים עסקיים והן בעת הגשת ערעור לבית המשפט העליון על החלטת בית הדין להגבלים עסקיים.

פרק ראשון:

התשתית הנורמטיבית

מטרת הפיקוח על מיזוגים היא לזהות ולבלום את אותן עסקאות מיזוג המקימות חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות, או - אם אין תחרות כזו בנמצא - לבלום אותן עסקאות אשר מקימות חשש סביר למניעה או לעיכוב של היווצרות תחרות כזו בעתיד.

אמת המידה לבחינת תקפות סירוב של הממונה למיזוג טמונה בהוראות סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים11. בסעיף זה מעוגן המבחן באם לאשר מיזוג "בקיום חשש סביר"12 לפגיעה משמעותית בתחרות באותו ענף, או פגיעה בציבור. כמו-כן נאמר בגדר הסעיף, כי "הממונה יתנגד למיזוג חברות או יתנה אותו בתנאים אם לדעתו קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או ייפגע הציבור באחת מאלה": (1) רמת המחירים של נכס או של שירות; (2) איכות נמוכה של נכס או של שירות; (3) הכמות המסופקת של הנכס או היקף השירות, או סדירות האספקה ותנאיה. (ב) על החלטת הממונה להסכים למיזוג חברות, להתנגד לו או להתנותו בתנאים. בפסיקה נאמר, כי קיום חשש סביר מוכח על-פי מאזן הסתברות אזרחי13, דהיינו 51%.

במסגרת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, נאמר כי "בית הדין ואב בית הדין ידונו לפי סדרי הדין שהתקין שר המשפטים לפי סעיף קטן (ב); באין סדרי דין כאלה ידונו בדרך הנראית להם מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה"14. במסגרת חוק זה הוסמך שר המשפטים להתקין שורה של תקנות שיקבעו את סדרי דין הדין בעניין ההגבלים העסקיים. שורת התקנות העוסקות בסדרי הדין נקראות: תקנות ההגבלים העסקיים (סדרי דין בבית הדין ובערעור) התשמ"ט - 198815 (להלן: תקנות סדרי הדין).

הסעיף המנחה בעניין ראיות במסגרת חוק ההגבלים הוא סעיף 3716, ולפיו, בית הדין לא יהיה קשור בדיני הראיות, פרט לדינים בדבר חסינות עדים ובדבר ראיות חסויות כאמור בפרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-197117. תקנה נוספת המראה כי לבית הדין ניתן חופש פעולה בתחום דיני הראיות הינה תקנה 35 ולפיה בכל עניין של סדרי דין שאין עליו הוראה בחוק או בתקנות אלה, יידון בית הדין בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה.

תקנה 26 לתקנות סדרי הדין, גישתה דומה לסעיף 37 לחוק ההגבלים: תחת הכותרת "דיני ראיות" נאמר כי בית הדין להגבלים לא יהיה קשור בדיני ראיות, פרט לדינים בדבר חסינות עדים ובדבר ראיות חסויות כאמור בפרק ג' לפקודת הראיות, התשל"א-1971. מה שמחזק גישה זו היא הקביעה בסעיף 35, לפיה "בכל עניין של הסדרי דין שאין עליו הוראה החוק או בתקנות אלה, ידון בית הדין בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה"18.

תקנה נוספת המבהירה כי לבית הדין ניתן חופש להחליט בעניינים של סדרי דין וראיות הינה תקנה 22 לתקנות סדרי הדין19. לפי תקנה זו, בית הדין ייקבע את סדר שמיעת בעלי הדין. סדר שמיעת בעלי הדין היא שאלה חשובה בדיני ראיות בכלל ובסוגיות נטל השכנוע בפרט ויש בה כדי ללמד על כוונת המחוקק, לפיה התכוון להמחיש כי בסדרי דין ובראיות שממנה ניתן ללמוד ובמשנה תוקף כי לבית הדין ישנה אפשרות לקבוע את מהלך התנהלות המשפט לפי העובדות של המקרה בפניו והוא חופשי להחליט בעצמו.

שאלת הערעור מוסדרת במסגרת סעיף 39 לחוק ההגבלים שבו נאמר שעל ערעור יחולו הוראות פרק ל' לתקנות סדרי הדין האזרחי העוסק בסדרי הדין במסגרת ערעור, דבר המצביע על כך, כי עקרונית לפחות, סדרי הדין בערעור בעניין הגבלים עסקיים הינם כשאר סדרי הדין בהליך האזרחי.

המסקנה מניתוח התשתית הנורמטיבית היא שהמחוקק בכוונת מכוון נמנע מקביעה סופית ומוחלטת בשאלה מי מהצדדים נושא בנטל ההוכחה. ניתן ללמוד זאת מהניסוח החוזר על עצמו כי בית הדין יידון ב"דרך הנראית ... מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה" וכן מהקביעה לפיה בית הדין לא יהיה קשור בדיני הראיות. המשמעות היא שהנטל לפסוק בעניין נטל ההוכחה מוטל על בית המשפט. בעניין זה - מאחר שמדובר בעניין פרוצדוראלי אך חשוב - על כל פורום משפטי להכריע מחדש מי יישא בנטל ההוכחה. אלא שדרך זו אינה ראויה ואינה רצויה מפני שהיא יוצרת אי ודאות משפטית, שכן כל פורום יכול להחליט אחרת ואז התוצאה היא: בלבול וחוסר עקביות, בניגוד לכלל המשפטי הקובע כי יש לחתור ליציבות משפטית. מכאן, רצוי כי בית המשפט העליון יפסוק הלכה מחייבת בעניין נטל ההוכחה.

פרק שני:

טענות הסבורים כי נטל השכנוע חל על החברות המתמזגות

באמצעות שתי גישות מרכזיות ניתן לפרש את השאלה על מי חל נטל השכנוע בישראל. לפי גישה אחת, נטל השכנוע חל על המערער בין אם הוא הממונה ובין אם הוא אדם פרטי או חברה20. הגישה האחרת רואה בממונה על ההגבלים העסקיים כנושא בנטל השכנוע. במשך השנים, פעמים ספורות בלבד, נטל לעצמו בית הדין להגבלים את הסמכות לפסוק מי נושא בנטל ההוכחה והשכנוע21. לעומת זאת בית המשפט העליון לא נטל לעצמו, ולו גם פעם אחת, את הסמכות לקבוע על מי חל נטל ההוכחה ועל מי חל נטל הראיה. באופן עקבי נמנע בית המשפט העליון להכריע בסוגיה זו, אם כי בסוגיות דומות לא היסס להכריע ולהביע את דעתו.

להלן אפרט את גישתם של אלה הסבורים כי נטל ההוכחה חל על החברות המתמזגות ובפרק הבא אפרט את גישתם של אלה הסבורים שנטל השכנוע חל על הממונה.

קביעת נטל ההוכחה הינו תוצאה של מדיניות משפטית, כך שהרשות השופטת - לאור הימנעותה של הרשות המחוקקת לעשות כן - היא שצריכה לקבוע על מי מוטל הנטל. לפי היגיון זה, מדינה המעודדת תחרות ומתייחסת בעין ביקורתית למיזוגים תטיל את נטל ההוכחה על החברות המתמזגות ולא על הממונה להגבלים עסקיים - הפוסל את המיזוג22.

כיום בישראל, המדיניות הינה להציב את ערך התחרות ראשון בסדר העדיפויות על פני כל גורם אחר23. לפי האוחזים בגישה של ערך התחרות מעל לכל, נקודת המוצא של המחוקק היא שמיזוג הוא שלילי מבחינת המשק כיוון שהוא פוגע בתחרות. בהינתן כיוון מחשבה זה, הנטייה תהיה לקבוע כי על החברות המתמזגות חלה החובה להוכיח כי המיזוג לא מזיק למשק ולא על הממונה ששולל את המיזוג.

האמור בפתיח להצעת חוק ההגבלים תומך בכיוון המחשבה לפיו מיזוגים שליליים למשק משום שהם עלולים לפגוע בתחרות. בהצעה נאמר כי "במשק הישראלי מסתמן תהליך של גידול בריכוזיות עקב מיזוגים; חברות נבלעות באחרות באופן שענפים רבים ? אשר בהם לפני שנים לא רבות עדיין פעלו מספר חברות - נשלטים בידי חברה אחת. החוק הקיים מאפשר פיקוח על התנהגות של מונופולין וניתן באמצעותו לפתור בעיות של ריכוז הכוח הכלכלי"24.

הפרשנות הנוכחית של בית המשפט העליון את החוק להגבלים עסקיים הינה, כי החוק מפעיל אמצעי פיקוח על מיזוגי חברות, בהציבו כיעד ותכלית עיקריים את ההגנה על הצרכן ואת התחרות כערך עיקרי. וכדבריו של בית המשפט העליון בפרשת טבעול: "הייתה דוקטרינת התחרות החופשית לדוקטרינת-תשתית בשיטת המשפט בישראל"25. האינטרס הציבורי להגן על התחרות החופשית כאמת מידה לכלכלה חופשית, שבה יישמרו חופש העיסוק למבקש לעסוק במשלח יד ודאגה לצרכן הנזקק לשירות ולנכס מפני שרירות גופים מונופוליסטיים, הוא העומד ביסוד תפיסתו של החוק. לפי גישה זו, תשתית העקרונות שביסוד חוק ההגבלים העסקיים מצביעה על הנחת המחוקק כי מיזוג חברות פוגע בתחרות, בחופש העסקי של גורמים המבקשים לחדור לשוק, ובטובת הצרכן.

לפי הגישה דלעיל, תכלית חוק ההגבלים היא הבטחת פעילות כלכלית חופשית26 וביסוד החוק עומדת התחרות, אשר נועדה להבטיח הקצאה יעילה של משאבים והגברת היעילות27. יפים לעניין זה דבריו של השופט ד. לוין אשר הבהיר, כי "תחרות בריאה וחופשית בין יצרנים מבטיחה לצרכנים את המוצר בעל האיכות הטובה ביותר במחיר הסביר ביותר, המשקף בצורה המדויקת יותר את הביקוש שלו. כמו כן, תחרות מהווה תמריץ לייעול, לפיתוח ולחדשנות, דבר שיביא לירידה בהוצאות הייצור ולעליה באיכות המוצר"28. חופש התחרות הוא אינטרס מובהק של הציבור29 והתחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז יתר של כוח בידי השלטון או גופים מונופולים פרטיים. חופש התחרות ויתרונותיו אינם אך יתרונות של היצרנים המתחרים זה מול זה, תחרות חופשית וההגנה עליה באים גם להגן על הצרכן30.

לפי האוחזים בגישה זו, ניסוחו של חוק ההגבלים העסקיים בכלל - וסעיף 21 בפרט - מצביע על הנחת המחוקק כי מיזוג חברות פוגע בתחרות, בחופש העסקי של גורמים המבקשים לחדור לשוק, ובטובת הצרכן. לפי גרסה זו, המבנה של סעיף 21 יכול לרמז לכאורה על נקודת מוצא של החוק לפיה חברות לא תתמזגנה, אלא אם כן הוכח כי למיזוג זה לא תהיה השפעה מהותית שלילית על התחרות31. מבנה זה, לרבות העובדה כי הנתונים הספציפיים למבקשות להתמזג מצויים בידיעתן המיוחדת, מצביע, לכאורה, על כך שנטל ההוכחה לשכנע בדבר עמידתו של המיזוג במבחן תנאי החוק חל על החברות המבקשות להתמזג ולא על הממונה. המדובר במבחן הצופה פני עתיד, אשר נועד לשם פיקוח מוקדם על תהליך היווצרות כוח שוק באמצעות מיזוג, הצפוי לשנות את מבנה השוק הרלוונטי. פיקוח מוקדם זה הנו כלי חשוב בבקרת פעילותם של שווקים תחרותיים, במיוחד לנוכח הקושי הטמון בהשבת השוק הרלוונטי למצבו ערב המיזוג. השיקול המרכזי באישור, לרבות בכפוף לתנאים, או בהתנגדות למיזוג הוא מניעת נזק לציבור32.

המבקשים לטעון כי נטל השכנוע חל על החברות המתמזגות ולא על הממונה תומכים יתדותיהם גם בכלל של חזקת התקינות. טענתם בתמצית הינה כי הממונה עומד בראש רשות מנהלית מקצועית, בעלת סמכות מקצועית הפועלת בשמה של המדינה ומשרתת את האינטרסים שלה. על כן יש לראות במערער על החלטת הממונה לבית הדין להגבלים עסקיים כמבקש לבטל החלטת מנהלית הנהנית מחזקות שבדין בדבר תקינותה ונכונותה33. על חשיבות החלטת הממונה נאמר על-ידי בית המשפט כי בעניין החלטת הממונה ראוי שנצא "מתוך ההנחה כי היא נערכה על-פי מיטב שיקול הדעת המקצועי, וכי חלה עליה חזקת התקינות. במיוחד כך הדבר כאשר מדובר בממונה על ההגבלים העסקיים המהווה גורם מקצועי מובהק"34. המשמעות המעשית של הדברים היא הטלת נטל על המבקש לערור על החלטת הממונה להפריך את חזקת תקינותה.

חזקת התקינות של הרשות המינהלית קיבלה ביטוי בדברי השופט דב לוין עת קבע את הדברים הבאים35:

"היות רשות המס בגדר "נתבעת", המתגוננת, והנישום בגדר "תובע" נובע מהחזקה, שפעולתה של רשות כדין היא, וכי פעולתה מעוגנת במקור סמכויותיה הסטטוטוריים. כל המבקש להתנגד להפעלת סמכות זו, עליו נטל הראיה ונטל השכנוע. פעולתה של רשות מס, המעוגנת בחוק, מוחזקת כפעולה שנעשתה כדין, והמעוניין בביטולו של הצו שהוציאה הרשות הוא הנישום המערער עליו. לכן, על הנישום רובץ הנטל לשכנע את בית המשפט כי יש לבטל את הצו או לשנותו. עם הוצאת הצו נוצר מצב מסוים, שאת שינויו מבקש המערער, ומי שמבקש את השינוי - עליו נטל השכנוע, זאת זולת אם קיימת הוראה מיוחדת בחוק לעניין נטל השכנוע ו/או נטל הבאת הראיות (ראה גם עמ"ה (ת"א) 427/67, [10], בעמ' 332)"36.

יתרה מכך, ניתן לטעון כי תוכנם של ההליכים המתנהלים בפני בית הדין מחייב להטיל את נטל השכנוע בכל הליך המתנהל בפני בית דין על החברות המתמזגות, נשוא ההליך, משום שבאמתחתם המידע הערכי ביותר. ההליכים המתנהלים בבית הדין נסמכים תמיד על נתונים הנמצאים בידיעתם המיוחדת של הגופים העסקיים נשוא ההליכים. כשמנגד, נגישותו של הממונה למידע הרלוונטי לצורך קבלת החלטות היא בעייתית ולעיתים בלתי אפשרית. יש להניח, כי הסכמים פוגעים בתחרות ייעשו לרוב על ידי גופים רבי עוצמה, אשר מתחריהם יחששו לבוא ולהעיד בפומבי, פן יבולע להם עסקית. בנסיבות אלה יש להטיל את נטל ההוכחה על החברות המתמזגות37. ואולם מן הראוי להעיר, כי המצב בו מירב המידע הערכי ביותר נמצא בידי החברות המתמזגות אופייני יותר לראשית דרכה של הרשות להגבלים עסקיים אז לרשותה עמדו חוקרים בודדים ויכולת מחקרית ראשונית בלבד. הנחה זו פחות תקפה למצב הנוכחי שבו כולל צוות הרשות להגבלים עסקיים חוקרים רבים ואיכותיים, אשר מקנה לרשות יתרון מחקרי על פני כל גוף אחר העוסק בנושא.

האוחזים בדעה כי נטל השכנוע חל על החברות המתמזגות, יכולים אף לטעון כי ניתן להקיש לענייננו מהליך תקיפת החלטה מנהלית בבית הדין הגבוה לצדק, שם מוטל נטל השכנוע ונטל הראיות על העותר אשר משיג על הרשות. השופט קדמי התבטא בעניין זה, כי "מי שמשיג על עמדתה של הרשות - נושא בנטל השכנוע של התשתית העובדתית במחלוקת בין המשיג לבין הרשות על כל המתחייב מכך; ובמקום בו נוצרת שקילות עובדתית - פועל השקילות לזכות הרשות הנהנית בין היתר גם מן החזקה ש"מעשיה נעשו כדין"38.

בהשוואה להליך השיפוטי המובהק, המשיג הוא ה"תובע" והרשות היא "הנתבעת"; והצגת התשתית העובדתית לעמדת הרשות אינה חלק מהליך בירורה של ההשגה, אלא "חובה מקדמית" של הרשות, הנעוצה, כאמור, בחובת ההנמקה. המשיג הוא אפוא זה החייב בהצגת תשתית עובדתית לכאורית לתמיכת עמדתו כפתיח לבירור השגותיו; וככל שמדובר בהכרעה במחלוקת עובדתית בין הצדדים - המשיג הוא זה הנושא בנטל השכנוע.

בהקשר לדין הישראלי בתחום המיזוגים, גישתה הבסיסית של רשות ההגבלים העסקיים בפן המהותי מקבילה לגישה האמריקאית, ולא לזו האירופית. רשות ההגבלים אינה נוטה להתנגד למיזוגים על בסיס טענות קונגלומרטיות, ובדיקת המיזוגים בישראל נסמכת על ניתוח כלכלי עובדתי מסודר. זאת ועוד, המבחן המהותי הקבוע בחוק ("חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות") זהה למבחן המהותי האמריקאי, ושונה מזה האירופי ("חיזוק מעמד של חברה דומיננטית").

פרק שלישי:

גישת הסבורים כי נטל ההוכחה חל על הממונה

הטענה העמוקה ביותר, במישור העקרוני, שניתן לטעון כדי להצדיק את הסבורים שנטל ההוכחה חל על הממונה הינה כי זה האחרון פוגע בחופש העיסוק של החברות המתמזגות ובאם הממונה פוסל את המיזוג, אזי נטל ההוכחה - עליו. הבסיס לטענה נשען על האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק ומכוחו ניתן לטעון, כי החברות המתמזגות נהנות מחופש עסקי לפעול בשוק, להתמזג, להתפרק, לשנות מבנה ולשנות כיווני פעילות עסקית, וכל זאת כחלק מזכות היסוד לחופש עיסוק המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק39. חוק ההגבלים העסקיים מפעיל אמצעי פיקוח על מיזוגי חברות, בהציבו כיעד ותכלית עיקריים את ההגנה על הצרכן. מכאן, כל אימת שהממונה מגביל את התחרות בהחלטה ניתן לטעון כי עליו רובץ נטל ההוכחה40. בפסק הדין בעניין דור אלון (כבוד השופטת מזרחי) מניח כנקודת מוצא כי נטל ההוכחה מוטל על המתנגד למיזוג להוכיח כי המיזוג פוגע באופן משמעותי בתחרות. הטעם לכך הוא כי התערבות בזכות להתמזג מהווה פגיעה בזכות יסוד. אמת המידה לבחינת תקפות סירוב של הממונה למיזוג טמונה בהוראות סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים, המעגן את המבחן לכך "בקיום חשש סביר" לפגיעה משמעותית בתחרות באותו ענף, או פגיעה בציבור. קיום חשש סביר מוכח על-פי מאזן הסתברות אזרחי41.

לשונו של סעיף 21 לחוק ההגבלים יכולה להוביל למסקנה ההפוכה מזו שבאה לידי ביטוי בפרק הקודם; לפי גישה זו, הסעיף מטיל על הממונה את החובה לבדוק אם קיים חשש סביר שכתוצאה מהמיזוג נפגעת באופן משמעותי התחרות בענף מסוים. לפי גישה זו לא נתפס המיזוג בהכרח כעניין שלילי וניתן לראות אותו באור חיובי, אלא אם כן נמצא שהמיזוג עלול לפגוע בתחרות, ואז אמור הממונה שלא לאשר את המיזוג. לחיזוק טענה זו, לא מיותר להעיר, שחברי הועדה למיזוגים וקונגלומרטים קבעו כי "אין לוועדה ספק כי חלק ניכר של המיזוגים עשוי להיות חיובי מבחינה כלכלית ומשקית ולפיכך, לדעתנו, יש לצמצם את ההתערבות במידת האפשר"42 ודומה שניתן להסיק מכך, כי חברי הועדה למיזוגים וקונגלומרטים נטו לעודד מיזוגים. אשר-על-כן המליצה הועדה כי "עדיף לאפשר מיזוגים מאשר לאסור קיומם של מיזוגים ולגרום על ידי כך להיווצרות קרטל, בין אם גלוי ובין סמוי"43. ניתוח עתידי של השוק הישראלי הביא את חברי הועדה למסקנה, לפיה החשיפה של המשק הישראלי לתחרות מבחוץ עשויה לשמש גורם מדרבן למיזוגים של מפעלים רבים בישראל. מפעלים קטנים ובלתי יעילים יהיו חייבים להתחסל או להתמזג למערכות גדולות יותר. ועוד ניבאה הועדה כי הדרישה להתקדמות טכנולוגית, השימוש הגובר והולך במחשבים והנטייה להתמחות יתר עשויים להגביר את הצורך במיזוגים בעתיד הקרוב44.

האוחזים בפרשנות זו יכולים להסיק מלשון החוק כי למחוקק גישה חיובית בסיסית כלפי מיזוגים והמאמצת חזקה שבדרך כלל מיזוג הינו חיובי, אלא אם קיים חשש סביר שכתוצאה ממנו תיפגע באופן משמעותי התחרות בענף. חזקה זו יש בה כדי להטיל את נטל השכנוע על הממונה. בפס"ד "תנובה" נאמר לכן, כי "הכל מסכימים, איפוא, כי מניעת פגיעה בתחרות מונחת ביסוד החוק. גדר הספיקות הוא, אם מניעת הפגיעה בתחרות הוא השיקול היחיד אותו רשאי לשקול הממונה, או שמא הוא רשאי לשקול שיקולים אחרים, כגון הגברת היעילות הבאה בעקבות המיזוג"45.

גישה זו תומכת את יתדותיה בפסיקה של בית הדין להגבלים. בפסק-דין שניתן על-ידי בית הדין להגבלים46 נאמר מפי ראש בית הדין, השופטת ח' אבנור, כי "אין הממונה צריך להוכיח פגיעה בתחרות, אלא לשכנע כי יש חשש סביר כי כתוצאה מהמיזוג כפי שהוצע תפגע באופן משמעותי התחרות (ס' 21 (א) לחוק). הדגש מושם על נוסחו של הסעיף: החשש הסביר הוא ממה שהמיזוג מציע - ולא מעסקיהן הקודמים של החברות המתמזגות. מה שבאת-כח הממונה מבקשת לעיין בו (מסמכים) ולקבל תשובות (שאלונים) מתייחסת לכל דרכי המסחר כולל שיווק ופרסום של החברות בטרם התמזגו"47. ועוד ציינה השופטת באותו מקרה, כי "כיוון שבחרה (הכוונה לוועדה למזוגים וקונגלומרטים) בגישה של מציאת האיזון הנכון בין שני כוחות מתנגדים הנובעים ממיזוג, חובת הראיה היא על הטוען שאין מקום למיזוג"48. כן ציינה שופטת זו, כי "לא המתמזגים צריכים להראות במה המיזוג ראוי לאישור, אלא המתנגד צריך להראות מה הנזק שייגרם על ידי המיזוג"49.

באשר לטענת חזקת התקינות העולה על ידי הממונה, ניתן לטעון כנגד טיעון זה כי חזקת התקינות אינה מתייחסת לתוכנה של ההחלטה המנהלית, אלא לתקינות דרך קבלתה. ניתן אף לטעון לעניין דרך קבלת ההחלטות, כי אין חזקת התקינות מעבירה את נטל השכנוע אל הצד השני אלא השפעתה מתמצית בתחום נטל הבאת הראיות בלבד50 . יתר על כן, השוללים את חזקת התקינות יטענו כי הליך הערר לבית הדין על החלטת הממונה הוא הליך שיפוטי מקורי, המכונה "de novo", דהיינו מחדש. על כן, כמוהו כתובענה הבאה לפני ערכאה שיפוטית ראשונה51. בפני בית הדין מתנהל דיון משפטי ראשון בשאלת השפעתו של המיזוג על התחרות בענף. בית הדין הוא הטריבונל הראשון לו מוגשות ראיות ואשר בפניו טוענים שני הצדדים את טענותיהם, מוגשים סיכומים ולבסוף ניתן פסק דין. הערעור על החלטת בית הדין הוא ערעור בזכות. לנוכח ההקבלה ניתן לומר שלפנינו "תובע" (העורר) ונתבע הוא הממונה על ההגבלים העסקיים. לפי גישה זו, על העורר, היינו התובע, מוטל נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות בשאלה האם מיזוג החברות לו מתנגד הממונה בהחלטתו אינו פוגע באופן משמעותי בתחרות באותו ענף ומדוע הוא אינו פוגע בציבור52. רציונל שכזה לפיו ההליך בפני בית הדין הוא הליך מקורי מבטל מעיקרא את חשיבות חוות הדעת של הממונה ולמעשה מתחילה את תהליך המשפט מחדש ללא חזקת התקינות לצד כלשהו. המשמעות של טיעון שכזה הינה שחובת ההוכחה חלה על הממונה ולא על החברות המתמזגות.

זאת ועוד, כאשר הוצג החוק בפני הכנסת ע"י שר התעשיה והמסחר הוא התבטא בצורה מפורשת כי עול ההוכחה חל על הממונה. ".... לגבי הסדר כובל, עול ההוכחה בפני בית הדין, שהשלכות ההסדר תהיינה חיוביות מבחינת טובת הכלל, מוטל על מבקשי ההסדר. לעומת זאת, במיזוג עול ההוכחה שהשלכות המיזוג מבחינת טובת הכלל תהיינה שליליות, או מזיקות מוטל על הממונה על הגבלים עסקיים"53. דומה שהרציונל לדבריו של שר התעשיה והמסחר דאז הוא שמבחינת המשק, הסדר כובל הוא שלילי מעיקרו ולכן עול ההוכחה שהשלכות ההסדר הן חיוביות מוטל על מבקשי ההסדר. זאת בעוד שמיזוג הוא חיובי מעיקרא ולכן באם הממונה פוסל את המיזוג עול ההוכחה כי הפסילה כשרה תהא מוטלת על הממונה.

כאמור, מדו"ח הוועדה למיזוגים וקונגלומרטים עולה דעה בהירה שמיזוגים אינם בהכרח שליליים. במסגרת הועדה התקיים דיון מעמיק בשאלת המיזוגים והשפעתם על המשק הישראלי. אחת מהמסקנות המרכזיות שעלו בדו"ח הוועדה היא דחיית ההנחה שהמיזוג פסול תמיד והעלאת דעה כי לעיתים המיזוג הוא תהליך רצוי מבחינה כלכלית ולעיתים כאשר הוא מפחית את התחרות בצורה משמעותית - אין הוא רצוי ויש לפסלו. ואכן אף בדו"ח זה נאמר מפורשות כי חובת ההוכחה מוטלת על הממונה54.

גישה זו אינה מטילה דופי במיזוגים בכל מקרה. על כן היא בוחנת את האיזון הנובע מהתועלת בגידול היעילות הכלכלית או כוח התחרות של החברה לאחר המיזוג כנגד הסכנות הכרוכות מהגברת כוח השוק כתוצאה מהגידול, דהיינו עד כמה תיפגע התחרות כתוצאה מכך. יש לבחון את תוצאות המבנה בכל מקרה בנפרד לאור מטרותיו ויעדיו של המיזוג55. בנוסף לכך ניתן במסגרת זו לבחון יעדים נוספים הנובעים מהמיזוג. כך למשל דוגלת השיטה האנגלית בעמדה כי שמירה על תחרות הינה אחת מהמטרות הכלכליות השונות אליהן יש לחתור בבחינת המיזוג, כאשר יש להביא בחשבון יעדים כלכליים ומדיניים נוספים כגון תעסוקה ושיפור מאזן התשלומים56.

הועדה למיזוגים וקונגלומרטים הבהירה כי לטעמם אין כל קדושה כלכלית בערך התחרות וכי הכלכלנים אינם תמימי דעים באשר לעיקרון כי ריבוי חברות מגביר את התחרות. מדובר בנסיבות: כך למשל עשרות רוכלים אינם משרתים את האזרח בצורה הטובה ביותר בעוד שקורה שמספר מצומצם של חברות נותן שירות המעולה היותר האפשרי. נאמר שההסכמים הכלכליים עם השוק האירופי מושך דווקא למיזוגים רבים ככל היותר על רקע התחרות הצפויה עם שוקי אירופה. חשיפה של השוק הישראלי בפני תחרות עצומה מבחוץ תעודד מפעלים קטנים להתמזג על מנת להתחזק57.

סיכום: ההלכה כיום הינה שערך התחרות היא ערך חשוב ביותר אשר ראוי להגנה וזאת למען הצרכן. לפני מיזוג הממונה הוא שצריך להחליט באם לאשר או לפסול את המיזוג. מבחינה משפטית, ראוי להדגיש שעל חוות דעת הממונה חלה חזקת התקינות שהינה ההלכה כיום. להלכה זאת ישנו בסיס איתן: החלטת הממונה מתבססת על צוות מיומן מקצועי בעל יכולת מחקרית. באם חלה על חוות הדעת חזקת התקינות, אזי נטל ההוכחה להפריכה חל על החברות המתמזגות. ואולם יש להניח כי בעת הגשת ערעור לעליון על החלטת בית הדין להגבלים עסקיים צריך ההליך להתנהל כבערעור רגיל, שכן במקרה כזה ניטל עוקצה של חזקת התקינות וזאת משום שהיא נבחנה על ידי בית הדין להגבלים אשר הינו רשות מינהלית שיפוטית בפני עצמה ועל כן, דומה שהמסקנה היא שבאותו שלב נטל ההוכחה חל על המערער תהא זהותו אשר תהא.

פרק רביעי: נטל השכנוע במשפט האמריקאי

בדרך כלל, נטל השכנוע, במשפט האזרחי בארה"ב חל על התובע. משמעות כלל זה הינה כי התובע צריך להוכיח כל רכיב בטענותיו על מנת שיוכל לזכות בתביעתו. בית המשפט העליון בארה"ב דן בשאלה כיצד לקבוע את נטל השכנוע במקרה בו החוק שותק בקשר לכך58 והנחה כי ברירת המחדל היא שהתובע נושא בנטל ההוכחה. מקור הסמכות בדיני ראיות הוא המלומד מקורמיק (McCormick) אשר קובע בספרו "כי הנטל העיקרי לגבי כל עובדות התביעה מוטל על התובע אשר שואף לשנות את מצבו הנוכחי", ובלשונו:

"The burdens of pleading and proof with regard to most facts have been and should be assigned to the plaintiff who generally seeks to change the present state of affairs and who therefore naturally should be expected to bear the risk of failure of proof or persuasion."59

אף בתחום ההגבלים העסקיים, הנטל להוכחת מיזוגים או מונופולים חל על התובע בין אם הוא אדם פרטי ובין אם הוא נציגה של המדינה60. הרציונל לכלל זה - בדיני ההגבלים העסקיים - הוא שהצד שעליו מוטל נטל ההוכחה בהגבלים עסקיים במישור האזרחי - חייב להוכיח כל טענה עקרונית שהוא טוען ועליו להוכיח שראיותיו עדיפות על אלה של הצד השני. משמעותו של כלל זה היא שהצד עליו מוטל נטל ההוכחה צריך לשכנע את בית המשפט כי כל עובדה שהוא טוען לנכונותה היא נכונה יותר מאשר היא לא נכונה.

את ההיגיון להטלת נטל ההוכחה על התובע ניתן למצוא בכך שהמתנגד למיזוג - תהא זהותו אשר תהא - עושה זאת בהתנגדו למיזוג שכבר קיים. שהרי כאשר רשות ההגבלים העסקיים האמריקאית מחליטה להתנגד למיזוג, עליה להגיש בקשה לבית משפט, ועליה לשכנע אותו בטענתה כי יש הצדקה להתנגד למיזוג. לשם כך עליה להוכיח בבית המשפט כי קיימת תשתית משפטית וכלכלית לשם הוכחת סבירות התסריט האנטי תחרותי שהיא צופה כי יתרחש כתוצאה מהמיזוג61.

מאחר שהתובע הוא שנושא בנטל ההוכחה, לזכותו נזקפות מספר פריבילגיות בניהול המשפט: א) הזכות לפתוח את המשפט ב) הזכות לסיים את המשפט ג) הזכות לשבת ליד חבר המושבעים במהלך המשפט. הכלל במשפט אזרחי הוא שאם הנתבע לא מודה בכל העובדות שאליהן טוען התובע, יתחיל התובע בהבאת ראיותיו. סדר הדברים הזה מחזק את העובדה שנטל ההוכחה במשפט האמריקאי חל על התובע. סנגורים רבים היו מוכנים לשאת בנטל ההוכחה ובתנאי שתהיה להם ההזדמנות לסכם את המשפט, יתרון דיוני חשוב ביותר בבתי משפט הדנים לפי שיטת המושבעים62.

באם התובע מצליח להביא ראיות לגבי יסודות העבירה, אזי עובר נטל הבאת הראיות אל הצד השני. על הנתבע מוטל הנטל להוכיח את טענותיו הנגדיות. קביעת נטל ההוכחה יכול במידה רבה להכריע את המשפט כולו. לעיתים נטל השכנוע עובר אל הנתבע וזאת כאשר הוא מציג טענת הגנה, אשר ברור שהוכחתה תכריע את גורלו של המשפט כולו63.

הדיון האמריקאי בתחום ההגבלים עבר בשנים האחרונות למישור כלכלי-אמפירי מובהק. על פי הגישה האמריקאית, אין די בהעלאת טענות וחששות מהתחום הכלכלי, אלא יש לעגן חששות אלה בנתונים כלכליים ובניתוחים מפורטים, המבססים את החשש הצפוי לתחרות מהמיזוג.

מהי מידת ההוכחה הנדרשת? מידת ההוכחה שבדרך כלל נדרשת בתביעות הגבלים עסקיים מידת ההוכחה היא עודף ראיות או נטייה של מאזן ההסתברות לטובת בעל הדין הנושא בנטל השכנוע ((preponderance of evidence. במקרים מסוימים בהם נטענת טענת מרמה, נדרשת רמת הוכחה ברמה בהירה ומשכנעת clear and) convincing evidence)64. כאשר נטל הראיה עובר לנתבע מידת ההוכחה הנדרשת הינה אף היא בשיעור של 51%.

חוק המיזוגים בארצות הברית יוצא מנקודת הנחה שכאשר מדובר במספר מתחרים אזי הם יוכלו לתאם את ההתנהגות ביניהם, בין אם על ידי תיאום גלוי ובין אם על-ידי הבנה נסתרת וזאת על ידי הגבלת התפוקה והשגת רווחים שמעל לשיעורים התחרותיים65 . תוספת במידת הריכוזיות של השוק מעל לרמה מסוימת יכול ליצור סבירות התנהגות אנטי תחרותית מתואמת. שיעור הריכוזיות נקבע על ידי מדד Herfindahl-Hirschmann Index (HHI) 66.

המקור הנורמטיבי לענייני מיזוגים בארצות הברית הינו סעיף 7 בחוק קלייטון אשר לשונו הינה כדלקמן:

"No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition"67.

בפסק דין "בייקר יוז" ניתנה פרשנות לאמור בחוק קלייטון ובמסגרת הפרשנות נאמר כי בראש ובראשונה הממשלה, דהיינו התובעת, חייבת להוכיח שהמיזוג ייצור "שליטה על אחוז מוגזם מהשוק הרלוונטי, אשר תוצאתה תהיה עליה משמעותית בריכוזיות השוק הרלוונטי"68וכן69נאמר שבאם הממשלה תצליח להוכיח את טענתה הבסיסית, אזי המשמעות היא שהמיזוג יפחית באופן ניכר את התחרות במשק הרלוונטי70. כדי להפריך את ההנחה הזו עובר הנטל אל הנתבע אשר חייב להוכיח כי הניתוח הסטטיסטי של השוק שהציגה הממשלה נותן תמונת מצב מעוותת שהמיזוג משפיע על התחרות במשק71. באם הנתבע מצליח לדחות את הנחת היסוד של התובע הנטל להביא הוכחות נוספות שוב עובר לתובע אשר עליו מוטל נטל השכנוע כל העת72.

כך למשל בפרשה שדנה בשאלת מיזוג של שני בתי חולים הפועלים באותו איזור גיאוגרפי, ציין בית המשפט כי ה-FTC חייב להוכיח לכאורה שהמיזוג יוביל לריכוזיות גבוהה באזור הגיאוגרפי שבמחלוקת. במידה שה-FTC יוכיח את המצופה ממנו, הרי שתוכח חוסר החוקיות שבדבר ועל כן יועבר נטל הראיה אל הנתבע. אם הנתבע יצליח לדחות את הטענה המופנית אליו, אזי יחזור נטל ההוכחה שוב אל ה-FTC אשר יצטרך להוכיח את המשמעויות הפוגעות בתחרות של המיזוג73.

סיכום פרק זה: הפילוסופיה העסקית היא שהתחרות היא ערך בעל חשיבות רבה ואין לאפשר מצב שבו תוגבל התחרות, שכן בסופו של יום הפגיעה בתחרות תפגע בצרכן הקטן. בארה"ב תוגש תובענה לאחר מיזוג ורק במצב בו סבור צד כי יש בידיו ההוכחות הדרושות כי המיזוג יפגע בתחרות. צד אשר טוען לפגיעה בתחרות עליו נטל ההוכחה וזאת כנובע מהפילוסופיה שמיזוגים במשפט אינם שונים מכל עניין אזרחי משפטי אחר. צד אשר סבור שהוא נפגע יואיל להוכיח שהוא אכן נפגע וזאת לפי הכלל המשפטי המתקיים בכל עניין אזרחי ללא יוצא מן הכלל. צריך לשים לב שהתחרות היא הערך העליון ולכן כל מי שסבור שהמיזוג פגע בתחרות צריך לעמוד בנטל ההוכחה.

פרק חמישי:

דיני התחרות במשפט האירופי

מיזוגים בקרב האיחוד האירופי אינם נתפסים כשליליים בהכרח. במסגרת אתר אינטרנט רשמי של האיחוד האירופי נאמר, כי "כאשר חברות מתמזגות ומשלבות כוחות ניתן לצפות שהשווקים יתרחבו ובכך תיוושע הכלכלה, אם כי יש לקחת בחשבון, מצד שני, חשש לפגיעה בתחרות"74. מיזוג יכול לגרום לפיתוח של מוצרים חדשים באופן יעיל ויכול אף להביא לצמצום התפוקה ולהוצאות ההפצה. כאשר מתגברת היעילות השוק הופך לתחרותי יותר והלקוחות נהנים ממוצרים בעלי איכות טובה יותר. אלא שמספר מיזוגים יכולים לגרום לצמצום התחרות במשק וזאת באם הם תורמים ליצירת שחקן אחד מרכזי או בלבדי. מיזוגים יכולים להתקבל כל עוד אינם פוגעים בתחרות והמטרה של בחינת מיזוגים הינה מניעת השפעות לוואי על המשק. כל מיזוג מתוכנן נבדק על-ידי הנציבות שתפקידה לבחון באם המיזוג יפגע באופן משמעותי בתחרות. באם המיזוג אינה פוגע בתחרות הוא מאושר ללא תנאי. באם המיזוג פוגע בתחרות ולא ניתנת מצד החברות המתמזגות כל הבטחה להסיר את המכשולים הצפויים, הרי שברור שהמיזוג ייפסל75.

דיני התחרות באיחוד האירופי מקורם באמנה שייסדה את השוק האירופי המשותף והידועה בשם אמנת רומא 195776. החלת דיני התחרות באירופה לא נועדה להבטיח אך ורק שמירה על עקרונות התחרות החופשית והגנת הציבור והצרכן, אלא נועדה בראש ובראשונה לתרום להקמתו ולשגשוגו של השוק המשותף במסגרת האיחוד האירופי77. עיקר נטל האכיפה של דיני התחרות בשוק המשותף של האיחוד מוטל על הנציבות האירופית. זו האחרונה משמשת כרשות ההגבלים העסקיים והיא שמוסמכת להגיש תביעות בענייני הגבלים עסקיים78.

אמנת רומא משנת 1957 כוללת שני סעיפים מרכזיים העוסקים בדיני תחרות: סעיף 81 הקובע שהסדרים בין מפעלים, החלטות של איגודים עסקיים ופעילות מתואמת שיש להם השפעה על הסחר בין מדינות האיחוד ומטרתם או תוצאתם היא מניעה, הגבלה או עיוות התחרות בשוק המשותף - אסורים בהיותם נוגדים את עקרונות השוק79. הסעיף השני שעוסק בהגבלים עסקיים הוא סעיף 82 האוסר על ניצול לרעה של עמדה דומיננטית (מבלי להשתמש במונח "מונופולין" או להגדיר מהי עמדה דומיננטית) וזאת במיוחד בדרכים הבאות: קביעת מחירים או תנאי מכירה לא הוגנים; הגבלת תפוקה או פיתוח טכנולוגי; אפליה בין לקוחות; התנאת עסקה בתנאים שאין להם קשר סביר או מקובל לעסקה העיקרית80. בעניין מיזוגים, בשנת 1989 פרסמה הנציבות את תקנה 89406481. התקנה הסמיכה את הנציבות לבחון מיזוגים בין חברות בעלות היקף פעילות גדול והורתה להודיע מראש על כוונה להתמזג וכן על הקריטריונים על פיהם נבחן המיזוג82.

תקנה 1/2003 מסדירה כיום את נטל השכנוע בקהילה האירופית. תקנה זו מורה כי בכל מדינה המיישמת את סעיפים 81 ו-82 באמנת רומא, הנטל להוכיח הפרה של סעיפים 81(1) או סעיף 82 של האמנה רובץ על הצד או הרשות הטוענים להפרה83. באופן מעשי ובדרך כלל נטל ההוכחה רובץ על הנציבות האירופית ועליה להוכיח את כל מרכיבי החלטתה להכריז על סירוב למיזוג או על קרטל. בכל אופן, לפני שיעלה צורך בנטל השכנוע, כל צד נושא בנטל הבאת הראיות וזאת מתוך רצון לאשש את טענותיו84. הנציבות "חייבת להוכיח את ההפרות שהיא מצאה ולהביא את הראיות אשר יוכלו להוכיח את הטענות העובדות של ההפרה"85.

בהחלטות האוסרות מיזוג נטל ההוכחה רובץ על הנציבות86. באופן טבעי הנציבות נושאת בנטל להוכיח את כל ממצאיה אשר הביאו אותה לנקוט בהחלטתה87. אלא שלפני שיעלה הצורך להחליט מי נושא בנטל ההוכחה - ברי הדבר שכל צד נושא בנטל הבאת הראיות אשר יתמכו בטענותיו העיקריות. אם הנציבות בהחלטתה מגיעה למסקנות באשר לתנאים השוררים בשוק מסויים על בסיס מקורות טובים יודעי דבר, החברות הנוגעות לעניין אינן יכולות לשלול את ממצאי הנציבות רק בהתכחשות להם; מוטל על חברות אלה להוכיח ובפרטי פרטים מדוע המידע שבו השתמשה הנציבות רעוע ובלתי מהימן. זהו נטל הבאת הראיות שמוטל על מי שלא נושא בנטל השכנוע88.

המבחן באירופה למיזוגים הינו שלא יתאפשר מיזוג אשר יש בו "חיזוק מעמדה של חברה דומיננטית". על הנציבות מוטל העול להוכיח את ההפרות ולהציג את ההוכחות לכך. לאורה של התקנה העוסקת במיזוגים, מחובתה של הנציבות להוכיח כי הריכוזיות הצפויה במשק בעקבות המיזוג תפגע בתחרות במשק89. הנציבות צריכה להבהיר לחברות המעורבות במיזוג את חששותיה מפגיעה בתחרות ואלה מצידן צריכות להציע צעדים שהם ינקטו בעתיד כדי שהתחרות לא תיפגע. או-אז מתפקידה של הנציבות לבחון באם הצעדים המוצעים על-ידי החברות אכן יעזרו שלא לפגוע בתחרות. מתפקידה של הנציבות לספק הוכחות טובות על מנת להוכיח באופן משכנע שאכן בוצעה ההפרה. הנציבות חייבת לבחון את טעוני החברות באופן יסודי לסתור את הטענות הבלתי משכנעות ומצד שני לקבל טיעונים באם הם רלוונטיים ומהימנים.

רמת ההוכחה הנדרשת מצד הנציבות הבאה לפסול מיזוג היא גבוהה מאוד. המסקנות של הנציבות הנגזרות מהעובדות אסור שיהיו תלושות מהמציאות ומבוססות על השערות בלתי מבוססות. יש המפרשים כי הנציבות נדרשת לספק חוות דעת מורכבת הצופה פני עתיד ומנבאת את המשמעות של המיזוג על תחרותיות השוק אם כי אין צורך ברמת דיוק של מעל לספק סביר90.

שלושה פסקי דין, ניתנו באחרונה על ידי בית המשפט של האיחוד האירופי בתחום ההגבלים העסקיים. בפסקי דין אלה של בתי המשפט בערכאה ראשונה (Court of First Instance) וערכאת הערעור, נהפכו על פניהן 3 החלטות של הנציבות האירופית לאסור מיזוגי חברות. בפסק הדין הראשון, בעניין איירתורס, בוטלה החלטת הנציבות להתנגד למיזוג בין שתי חברות נסיעות בבריטניה - אירתורס ופירסט צ'ויס91. בית המשפט דחה את החלטת הנציבות לאסור את המיזוג, בקובעו כי הניתוח שעשתה לא התבסס על עדויות אמינות, וכי החלטת הנציבות כללה הערכות שגויות בדבר הגורמים שצריכים לעמוד בבסיס חשש לפגיעה בתחרות. כמו כן, דחו בתי המשפט האירופיים בשני פסקי דין נוספים את קביעות הנציבות כדלקמן: בראשון בוטלה החלטת הנציבות להתנגד לעסקה שבה יצרן מוצרי חשמל מצרפת, שניידר אלקטריק, אשר רכש את חברת לגרנד המתחרה בו. בית המשפט פסל את החלטת הנציבות הן מהיבט הניתוח הכלכלי שערכה לגבי חלק מהשווקים הן מהיבט זכות הצדדים להליך הוגן92. בפסק הדין השני בוטלה החלטת הנציבות להתנגד לרכישת חברת סידל, יצרנית מכונות לייצור בקבוקי פלסטיק מצרפת, על ידי טטרה לאוול, יצרנית אריזות קרטון לנוזלים משוודיה. בפסקי הדין מתח בית המשפט האירופי ביקורת נוקבת על החלטות הנציבות, בעיקר מהיבט הניתוח הכלכלי שזו ערכה93.

סיכום פרק זה: מיזוגים נתפסים כעניין חיובי למשק האירופי וחוסנה של הכלכלה עומדת שם מעל לערך התחרות. דומה שבאיחוד האירופי אשר התפתח על בסיס כלכלי נוצר הלך רוח לפיו כלכלה חזקה תתרום להיטיב את מצבו של הצרכן הקטן על חשבון ערך התחרות וחשוב מכך תתרום לחיזוקה של הכלכלה האירופית ואשר תתרום ליציבותו ולשגשוגו הפוליטי של האיחוד האירופי כישות פוליטית. אשר-על-כן התנהגותה של הנציבות הפוסלת מיזוג מתקבלת בכובד ראש ועליה להצדיק את צעדיה. מכאן, הנציבות היא שנושאת בנטל ההוכחה כשמהלך זה הוסדר בתקנה מפורשת וברורה אשר עוסקת בעניין זה.

סיכום ומסקנות

עיון בתשתית הנורמטיבית מלמד כי המחוקק בישראל נמנע במתכוון להכריע בשאלת נטל השכנוע והטיל את המלאכה על הרשות השופטת. זו האחרונה יכולה הייתה להכריע כי בכל דיון יחליט המותב על מי רובץ נטל ההוכחה, אך היא בחרה שלא להחליט. ואולם דרך זו אינה נכונה משום שהיא יוצרת חוסר וודאות שיפוטית. מכאן, קיים צורך כי המחוקק יחליט בסוגית נטל ההוכחה ובאם הוא לא יחליט קיים צורך מובהק שבית המשפט העליון יכריע בעניין זה מכאן ולהבא.

אנסה כאן להצביע על כיוון ההכרעה המתבקשת. אלך מהקל לכבד: בראש ובראשונה, דומה שלא יכולה להיות מחלוקת כי כאשר מדובר בערעור המוגש על הכרעת בית הדין להגבלים עסקיים, יחול נטל השכנוע על המערער בין אם הוא הממונה ובין אם הוא אדם פרטי או חברה. מה שמביא אותי למסקנה זו הוא הכלל הנובע מסעיף 39 לחוק ולפיו על ערעור יחולו הוראות פרק ל' לתקנות סדרי הדין העוסק בסדרי הדין במסגרת ערעור. דבר המצביע על כך, כי עקרונית ובאופן פרטני סדרי הדין בערעור בעניין הגבלים עסקיים הינם כשאר סדרי הדין בהליך האזרחי ואזי נטל ההוכחה צריך לחול על המערער. יתרה מכך, חזקת התקינות אשר חלה על החלטת הממונה מתבטלת מאליה לאחר פסק הדין של בית הדין, שכן מדובר בטריבונל מנהלי ושיפוטי ששיקול דעתו עומד מעל להחלטות הממונה.

בעניין נטל ההוכחה בסוגיית הערר לבית הדין להגבלים עסקיים על החלטת הממונה, הרי שגם במקרה זה, דעתי היא שנטל ההוכחה חל על החברות המתמזגות. אסביר; כאשר עסקינן במיזוג, כל עוד קיים המבנה הנוכחי, ולפיו מתבקשת חוות דעת של הממונה לפני שיבוצע מיזוג, לעולם תעמוד החלטת הממונה על המדוכה השיפוטית. על החלטת הממונה חלה חזקת התקינות ולכן נטל ההוכחה חל על החברות המתמזגות. המגמה לחייב בנטל ההוכחה את החברות המתמזגות ולהעדיף את אינטרס אי הפגיעה בתחרות מעל לכול, נובעת מהעובדה שריכוזיותו של המשק הישראלית היא גבוהה מאוד. ואכן מחקר שנערך במחלקת המחקר של בנק ישראל מצביע על כך כי מבחינה עובדתית, "... כ-20 קבוצות עסקיות, רובן ככולן בבעלות משפחות, שולטות על כ-160 חברות ציבוריות, שבבעלותן נתח של קרוב מ-40% מהשוק."94 התוצאה היא "שמבחינת פיזור השליטה ישראל נמנית עם המדינות הריכוזיות בעולם המערבי, והיא אף קרובה, מבחינה זו, למדינות המתפתחות"95. ריכוזיותו של המשק הישראלי מחייבת זהירות גבוהה ואף ראייה לטווח ארוך באישור מיזוגים על-ידי הממונה ולאחר מכן על-ידי בית הדין להגבלים עסקיים96

דומה שכל עוד המשק הישראלי הוא ריכוזי מאוד המדיניות המשפטית הרצויה תהיה הערמת קשיים על החברות המתמזגות ולו גם בקביעה שבשלב הערר לאחר החלטת הממונה - עדיין יהיה נטל ההוכחה רובץ עליהן.

רשימה ביבליוגרפית

פסקי דין

ע"א 91/4843 "אסם" - תעשיות מזון בע"מ נ' עלית תעשיות מזון ישראליות בע"מ, פ"ד מו(1) 876

רע"א 1436/90 גיורא ארד נ' מנהל מס ערך מוסף.

ע"א 2247/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בע"מ, פ"ד נב(5) 213, 231 (1998).

ע"א 3398/06 - הרשות להגבלים עסקיים נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ ואח', תק-על 2006(4), 3300 ,עמ' 3311.

בג"ץ 344/89 ח.ס.ה. סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר, פד מד(470 ,456 (1).

בג"צ 987/94 יורונט בע"מ נ' שרת התקשורת.

ד"נ 4/69 - יצחק נוימן ואח' נ' פולה פסיה כהן ואח' . פ"ד כד(2), 229 ,עמ' 237-238.

ערר 94/1 כור מזון בע"מ נ' עוף הנגב מפעל למוצרי עוף אגודה חקלאית בע"מ, הוצ' ועד מחוז ת"א, כרך א', 321.

ע"פ 28/49 - סעיד חוסין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, תק-על 50(2), 5.

בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יושב ראש המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד מ(37-38 ,29 1.

בג"ץ 47/83 תור אוויר (ישראל) בע"מ נ' יושב-ראש המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד לט(178 ,169 (1).

ערר הגבלים עסקיים 2/94 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק נ' הממונה על הגבלים עסקיים, הוצאת ועד מחוז ת"א, כרך ב', 159.

פסקי דין אנגלית

Case T- 342/99, Airtours v. Commission, (2002) ECR II-2585

Case C-12/03, Commission v. Tetra Laval, (2005) ECR I-00987

Case T-43/92, Dunlop Slazenger v. Commission, (1994) ECR II-441.

Case T-87/05, EDP-Energias de Portugal SA v. Commission, September 21, 2005, not yet reported.

Case C-68/94, France v. Commission, (1998) ECR I-1375

Case T-7/89, Hercules v. Comission, (1991) ECR II-1711

FTC v. PPG Indus., 798 F.2d 1500, 1503 (D.C. Cir. 1986).

FTC v. Butterworth Health Corp., 946 F. Supp. 1285 (W.D. Mich. 1996.

Case T-102/96, Gencor v. Commission, (1999) ECR II-753.

Kaiser Aluminum & Chem. Corp. v. FTC, 652 F.2d 1324, 1340 & n. 12 (7th Cir.1981.

Case T-156/98, RJB Mining plc v. Commission, (2001) ECR II-337.

Case T-310/01, Scneider Electric v. Commission, (2002) ECR II-4071

Case T-5/02, Tetra Laval v. Commission, (2002) ECR II-4381

Case T-68/89, Societa Italiano Vetro v. Commission, (1992) ECR II-1403

Tunis Bros. Co. v. Ford Motor Co., 952 F.2d 715, 731 (3d Cir.1991

United States v. Baker Hughes Inc., 908 F.2d 981, 98283 (D.C. Cir. 1990

United States v. Citizens & S. Nat'l Bank, 422 U.S. 86, 120 (1975

United States v. Marine Bancorporation, 418 U.S. 602, 631, 94 S.Ct. 2856, 2874-75, 41 L.Ed.2d 978 (1974)).

U.S. v. General Dynamics Corp., 415 U.S. 486 (1974)

United States v. Topco Associates Inc., 405 U.S. 596, 610.

חקיקה

הערות לחקיקה, דו"ח הועדה למיזוגים וקונגלומרטים.

חוק ההגבלים העסקיים

הצעות חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ד-1983.

פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971.

תקנות ההגבלים העסקיים (מרשם, הודעת מיזוג, הודעת הממונה לציבור וקביעת מחזור החברות במיזוג חברות), תשמ"ט - 1989, ק"ת 922.

תקנות ההגבלים העסקיים (סדרי דין בבית הדין ובערעור), התשמ"ט-1988 .

ספרות ומאמרים

אליהו הרנון. דיני ראיות, ירושלים : הוצאת הדפוס האקדמי, 1977.

דייויד גילה, ערר 2/94 תנובה מרכז שיתופי לשיווק נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, ההגבלים העסקיים, (ט? אולשטיין, עורכת), קובץ ב' 159.

דו"ח הועדה למיזוגים וקונגלומרטים, הפרקליט לב (תשל"ז), 559, 559 - 566

"החלטת הממונה על הגבלים עסקיים בעניין: רכישת מניות נחושתן על-ידי מר גרשון זלקינד", הוצ' ועד מחוז ת"א, כרך א', 113.

הצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס. 2) (מניעת ריכוזיות המשק), תשנ"ה - 1995, ה"ח, 2427, 579.

"החלטת הממונה על הגבלים עסקיים בעניין: רכישת מניות בנק ברקליס דיסקונט בע"מ על-ידי בנק דיסקונט לישראל בע"מ", הוצ' ועד מחוז ת"א, כרך א', 123.

החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין: מיזוג בין השמירה טכנולוגיות מיגון (1971) בע"מ לבין נוריאל אלעזר מרכז הביטחון בע"מ (לא פורסם) [דוקטרינת ה"חברה המתמוטטת"].

החלטת הממונה על הגבלים עסקיים בעניין: רכישת תיקי הביטוח של חברת הסנה ע"י חברת "מגדל" וחברת "כלל-ביטוח", הוצ' ועד מחוז ת"א, כרך א', 152

יצחק יגור, דיני ההגבלים העסקיים, מהדורה שלישית - מעודכנת ומורחבת, הוצ' ניר ספרות משפטית בע"מ, תשס"ב-2002.

יצחק (צחי) יגור, "הסטטיסטיקה מחייבת לשנות את שיטת הפיקוח על מיזוגים", אתר המשפט הישראלי, פסק דין, 28.5.06,

עסקות מיזוג בין החברות תנובה ואסם השקעות בע"מ: אישור מיזוג בתנאים (1996, לא פורסם).

א. צדקה, "מונופולים ומיזוגים בתנאי חשיפה", הרבעון לכלכלה, חוב' 152 (1992).

ל. קסטנבאום, "פיקוח על מיזוגים - הלכה ומעשה", הפרקליט מ' 395, 399 - 412.

י' קדמי. על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת, 1999.

ספרים ומאמרים אנגלית

E. Areeda and Herbert Hovenkam, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles And Their Application (2005).

David Bailey. "Standard of proof in EC merger proceedings: A common law perspective". C.M.L.R; 2003 40, p. 845

L. Neville Brown "The Court of Justice of the European Community"

Tom Kennedy 5th edition, London, Sweet &Maxwell, 2000

C.J. Cook & EC Merger Control.

C.S. Kerse 4th edition, London, Sweet & Maxwell, 2005

(Cited as: Cook & Kerse).

Howarth, David. Tetra Laval/Sidel: Microeconomics or Microlaw?

E.C.L.R; 2005, issue 7, p. 371

Louveaux & Gilbert. The Standard of Proof under the Competition Act

E.C.L.R; 2005 Issue 3, p. 173

EC Merger Regulation: Substantive Issues,(2003) ,Lindsay

J. Strong, McCormick on Evidence ((4th ed. 1992).

R. Wish, Competition Law (3rd. ed. 1993)