מבחן הקבילות - תנאי לקבלת ראיה בהליך 

מבחן הקבילות (admissibility)

1.       הגשת אמצעי הוכחה כראיה בהליך תותר ע"י ביהמ"ש רק אם אמצעי ההוכחה ממלא אחר שני תנאים מצטברים. האחד, כי אמצעי ההוכחה רלוונטי להליך והשני, כי אמצעי ההוכחה הינו קביל בהתאם לדיני הראיות. תנאי הקבילות ידונו להלן.

2.        כלל היסוד בדיני הראיות ביחס לקבילות, הינו כי כל אמצעי הוכחה הינו קביל, כל עוד לא נפסלה קבילותו בהתאם לכללי הפסילה (exclusionary rules).

3.       כללי הפסילה הינם אוסף כללים בדיני הראיות הקובעים איזה אמצעי הוכחה אין לקבל כראיה בהליך. הפסילה הינה מוחלטת ומשמעותה כי בעל הדין אינו רשאי להשתמש באמצעי ההוכחה כראיה בהליך. כללי הפסילה משקפים ניסיון חיים ומדיניות משפטית כפי שאלו התגבשו במערכת המשפטית במהלך השנים. כך למשל, הכלל הפוסל עדות סברא התגבש מתוך ההבנה כי ככלל אין לקבל עדות בענין מקצועי מאדם שאינו בר סמכא באותו ענין. מסקנה זו מתיישבת עם הניסיון המלמד כי בסוג העניינים הדורשים ידע מקצועי וניסיון אין לקבל את דעתו של זה אשר אינו בר סמכא. בדומה, התבסס הכלל בדבר פסלותה של עדות שמועה וזאת בהסתמך על ניסיון החיים המלמד שאין ליתן אמון בעדותו של אדם המעיד על עובדות שנודעו לו מאדם אחר. עובדות שלא נקלטו בחושיו של העד ונודעו לו מאדם אחר אינן מהימנות מן הטעם שיתכן ושובשו, בכוונה או בתום לב, ע"י האדם אשר העבירן לידיעת העד.

4.       הכלל בדבר פסלותה של עדות שמועה. כלל זה מהווה את אחד מכללי הפסילה המרכזיים בדיני הראיות. העיקרון העומד מאחורי הכלל הפוסל עדות שמועה הינו שביהמ"ש אינו מוכן לקבל כראיה בהליך, עדות בנוגע לעובדות אשר לא נקלטו ישירות בחושיו של העד. עדות זו הינה פסולה מאחר שהעד המדווח על העובדות, אינו יכול להעיד אל אמיתות העובדות. למעשה כל שעושה העד הינו לדווח על כך שהעובדות הובאו לידיעתו בדרך מסוימת. פגם נוסף טמון בכך שאין אפשרות של ממש לחקור את העד בחקירה נגדית וזאת מאחר שכל שהעד יכול להשיב הינו כי העובדות נמסרו לו ממקור מסוים. העדר האפשרות לערוך חקירה נגדית של ממש פוגמת באופן מהותי במהימנות העדות. במהלך השנים נקבעו חריגים לכלל הפוסל עדות שמועה, אשר מאפשרים את הגשתה של עדות השמועה כראיה, למרות הפגמים אשר פורטו. ראה הדיון בפרק הדן בעדות שמועה ובחריגים לכלל פסילה זה.

5.       הכלל הפוסל ראיות חסויות. ראיה אשר הינה חסויה, מכוח הדין או הפסיקה, ובעל זכות החיסיון לא ויתר על זכותו, נפסלת מלשמש כראיה בהליך. ראה בענין זה את פרק ג' לפקודת הראיות, הדן בראיות חסויות.

6.       הכלל הפוסל עדות התומכת בעצמה. עד אינו רשאי לחזק את עדותו, באמצעות הבאת ראיות כי אמר את הדברים נשוא העדות לפני הדיון. החשש העומד ביסוד כלל פסילה זה, הינו שעדים "ייצרו" אימרות כוזבות כדי ליתן מהימנות לדבריהם.

7.       הכללים הפוסלים ראיות אשר הושגו שלא כדין. ראיות אשר הושגו בניגוד להוראות חוק האזנות סתר, התשל"ט - 1979 וחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981 הינן פסולות מלשמש כראיה במשפטים אזרחיים, בכפוף להוראות חיקוקים אלו. מודגש כי במשפט הישראלי לא נקלטה במלואה דוקטרינת "פירות העץ המורעל" ולפיכך ראיות אשר הושגו שלא כדין, יכולות לשמש כראיות, בכפוף להשלכה הנובעת מדרך השגת הראיות על המשקל שביהמ"ש יתן להן.

8.       הכלל הפוסל עדות סברא. ביהמ"ש אינו מוכן לקבל כראיה בהליך את מסקנותיו של עד, אלא רק דיווחו בדבר העובדות אשר קלט בחושיו. תהליך הסקת המסקנות מעובדות המוצגות בהליך שמור רק לביהמ"ש. החריג לכלל זה הינו העד המומחה. ביהמ"ש מוכן לקבל את המסקנות של העד המומחה כראיה קבילה. אולם ביהמ"ש אינו כבול למסקנותיו של העד המומחה ורשאי להפעיל את שיקול דעתו וביקורתו בנוגע למסקנותיו של העד המומחה. ראה בפרק זה את הדיון במושג עדות סברא.

42.  קבילותו של אמצעי הוכחה מקנה לבעל הדין רק את הזכות כי אמצעי ההוכחה ישמש כראיה בהליך ואין בעצם קבילותו, כדי לחייב את ביהמ"ש לקבוע ממצאים עובדתיים העולים מאמצעי ההוכחה. ביהמ"ש קובע את מידת המהימנות, או האמינות (בהתאם לענין), של הראיות אשר הוצגו בפניו ולבסוף את המשקל אשר מייחס להן. בסוגיה זו נקבעו בע"פ 3737/91 חיר נ. מ.י פ"ד מו (3) 273,277 כי :

" ...יש כמובן להבחין בין הקבילות לבין המשקל, ועצם קבילותה של ראיה אין פירושה עדיין, שבית המשפט אינו צריך לבחון – לאור הנסיבות, ההיגיון וניסיון החיים – אם ניתן להאמין לדברים שהושמעו."

בענין ת"א 60994/95 סופיוב נ. סופיוב דינם שלום כרך טז 215, אף נקבע כי חובה ליתן משקל כלשהו לראיה בלתי קבילה אשר התקבלה בהסכמת הצדדים :

"אמנם, ב"כ התובעים לא התנגד לעדות סברה זו עם שמיעתה, ולכן היא קבילה, אולם לנוכח תוכנה אין כל אפשרות לייחס לה משקל."

9.       במשפטים אזרחיים רשאים בעלי הדין להסכים כי יוגשו אמצעי הוכחה אשר אינם קבילים בהתאם לדיני הראיות. בענין ע"א 55278/95 שרון נ. אריה חברה לבטוח דינים שלום, כרך ח, 823 נקבע בסוגיה זו :

"בסוגיה זו של קבילות ראיות יש תחילה להבחין בין המישור הפלילי - שככלל אין בכח הסכמת הצדדים כדי להתגבר על הדין; לבין המשור האזרחי שבו הצדדים הם השליטים בכל הקשור לקבילותן של ראיות ובהסכמה - או אגב ויתור על התנגדות, ניתן להתגבר על מחסום של קבילות. בהתאם לכך נקבע בפסיקה כי בהסכמת בעלי הדין, רשאי בית - המשפט לקבל כראיה את תוצאות הבדיקה בפוליגרף."

ראה בפרק זה  דיון  במונח הגשת אמצעי הוכחה כראיה בהליך.

10.   מגמת הפסיקה הינה לצמצם את כללי הפסילה עד כדי ביטולם וזאת מתוך מטרה שיוצגו בפני ביהמ"ש מלוא הראיות השייכות לענין. מטרתה של מגמה זו הינה לאפשר לביהמ"ש להתרשם ממלוא הראיות הקיימות ולהכריע רק בשאלת משקלן של הראיות שהובאו בפניו. בענין בג"צ 6836/95 חכמי נ. שופטת בימ"ש השלום בת"א - יפו פ"ד נא (3) 750, 760, נקבע :

"המגמה בדיני ראיות היא מעבר מכללי פסלות השוללים קבילות של ראיות, לכללי משקל; מנוקשות ופורמאליזם, לגמישות וליתר חופש בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי".

בענין  ד"נ 23/85 מ.י נ. טובול פ"ד מב (4) 309, 352, נקבע במפורש בענין המעבר מקבילות למשקל  :

"נטייתנו העקבית היא אכן ... לפשט את דרישות הקבילות ולהעביר את הדגש לשלב המשקל ולשיקול - דעת בית המשפט בדבר ערכה של האמרה כראיה."

ראה לענין זה גם : ע"פ 7293/97 עאמר ואח' נ. מ.י פ"ד נב (5) 460, 463 וע"פ 5614/92 מ.י. נ. מסיקה פ"ד מט (2) 669, 681.

11.   סוגיית פריצתם של כללי הקבילות והמעבר לדיון במשקל בלבד הינה מוקד לדיון והתלבטויות. למרות שביהמ"ש מצהיר מזה שנים כי אינו מחמיר עוד בשאלת הקבילות, אין למצוא הכרעה מנחה בענין. לפיכך, לדעתנו, בעל דין צריך להנחות את עצמו כך שהגשת אמצעי הוכחה מטעמו תעשה בהתאם לכללי הקבילות.

12.   ראוי להידרש גם לסכנות הקיימות בביטולם של כללי הקבילות. בענין ע"פ 6752/97 פרידן נ. מ.י פ"ד נא (5) 329,335, קובע הנשיא ברק, בהקשר לדיון בפסילתו של שופט, בזו הלשון :

"נקודת המוצא והנחת היסוד הן, כי שופט מקצועי יוכל להפריד בין הראיה הקבילה לראיה שאינה קבילה, ואין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול השופט. עם זאת, קיימים מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם ה"מסה" של הראיות הלא קבילות שאליהן נחשף השופט היא כה רבה, עד שיש בה כדי להכריע גם את מקצועיותו. גדר הספקות הוא תמיד אם בנסיבות הענין, עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל ל"התגבר" עליו, תוך שיעשה משפט ויראה שנעשה צדק, או שיש לנו ענין ב"מסה" כה כבדה של מידע לא קביל, עד שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי, או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו של השופט להכריע אותה".

לדעתנו דברים אלו יש בהם כדי ללמד בדבר גדר הספק בכל הנוגע לפריצת סכר הקבילות ולסכנות הטמונות בכך. אם כי דברים אלו וודאי אינם משקפים את דעתו של הנשיא ברק בנוגע לצורך בכללי הקבילות - ומספיק לענין זה אם נפנה לדבריו המפורשים בספרו פרשנות במשפט, כרך ראשון, עמ' 190.