על מבחן היצירתיות ומבחן ההשקעה בזכויות היוצרים 

עו"ד הילה וולגמוט, עו"ד גיל נדל

המערערות מנהלות את ליגות הכדורגל בבריטניה, מדי שנה עורכות המערערות טורניר ובמסגרתו משחקות הקבוצות בתוך כל ליגה האחת נגד השנייה. אחת המערערות הינה חברה אשר הוקמה במטרה לנצל מסחרית את המשחקים בליגות אלה, ומפיקה רווחים מניהול הליגות, בעיקר ממכירת הכרטיסים למשחקים ומזכויות השידור שלהם. לאחר סיומה של מלאכת קביעת המשחקים, מפרסמת כל ליגה בכל שנה לוחות משחקים שנתיים ובהם סדר משחקי הכדורגל בליגות, מועדם ומקומם.

המשיבה הינה התאגיד היחיד שמוסמך לערוך בישראל הימורים על משחקי ספורט. בין השאר, מקיימת המשיבה גם הימורים על משחקים הנערכים בליגות הכדורגל בבריטניה, ולצורך כך היא עושה שימוש בלוחות המשחקים בטופסי ההימורים.

לטענת המערערות, לוחות המשחקים עולים כדי יצירה ספרותית מוגנת על פי הדין הישראלי ולפיכך השימוש שעושה המשיבה בלוחות אלה לצורך ההימורים, מהווה הפרת זכויות יוצרים וכן ברווחים המופקים מההימורים יש משום התעשרות שלא כדין על חשבונן.

בית המשפט העליון קבע כי בין מכלול התנאים להכרה בזכויות יוצרים, חשובים לענייננו מבחן "יצירתיות" היצירה ומבחן "ההשקעה" בה.

 "גישת ההשקעה"– לפי תפיסה זו, מאחר שיהיה זה בלתי הוגן לאפשר לאדם להנות מפירות עמלו של אחר בלא רשות או תמורה, לכן, יש להעלות על נס את מידת ההשקעה של המחבר ביצירה, כתנאי לקיומה של דרישת המקוריות.

גישת "היצירתיות" –שיעור המאמץ שמושקע ביצירה איננו מבטיח שהתוצר מוסיף תרומה כלשהי לחברה ולפיכך, גישה זו מתמקדת בטיבה ואופייה של ההשקעה ולא בכמות שלה.

ככלל, שני המבחנים אינם מציבים רף גבוה בפני המבקשים להגן על יצירותיהם בזכויות יוצרים. שאלת חשיבותם של שני המבחנים והיחס ביניהם לובנו בפסיקה הישראלית אשר התנתה את הגנת זכויות היוצרים בקיומה של מידה מינימלית של יצירתיות, על המבקש להגן על יצירתו, להראות את התקיימות שני המבחנים. היעדר יצירתיות איננו ניתן לחיפוי על ידי מידה גדושה של השקעה ביצירה, ולהיפך. לבסוף, מאחר שמבחן ההשקעה איננו מעורר ברגיל קשיים בצליחתו, מבחן היצירתיות הוא שמכריע בסופו של דבר האם יצירה עומדת בדרישת המקוריות בחוק.

מבחני ההשקעה והיצירתיות בוחנים שני מאפיינים עיקריים ביצירות ספרותיות מסוג לקט: אופן בחירת הנתונים ביצירה ולחלופין אופן סידורם ועיצובם בה.

לוחות המשחקים מכילים את כלל משחקי הכדורגל המשוחקים בטורניר השנתי, ורק משחקים אלה. המידע על כל משחק בלוח כולל את שמות הקבוצות המשחקות ואת מועד ומקום המשחק. המשחקים מסודרים בסדר כרונולוגי על פי תאריך ושעת התקיימותם. בכל מועד מופיעים המשחקים בסדר אלפביתי של שמות קבוצת הבית. לאחר שם קבוצת הבית כתובה האות "v" ("נגד"), אחריה שם הקבוצה המתארחת באותו המשחק, ולבסוף בסוגריים נכתב מקום המשחק. הרשומות בלוחות מסודרות בשורות, ולא נלווה להן כל עיצוב או סידור מיוחדים אחרים.

בית המשפט העליון קבע כי מבחן ההשקעה איננו מהווה מכשול בענייננו. מאידך, מבחן היצירתיות איננו מתקיים לא בבחירת הנתונים שנכללים בלוחות ולא בדרך סידורם בהם. בית המשפט הדגיש, שבחינת קיומה של מקוריות רלוונטית כאן אך ורק לתהליך יצירת הלקט עצמו. כל היצירתיות וההשקעה שבאו לידי ביטוי בארגון הטורניר אינן נוגעות כלל לדרישת המקוריות בענייננו. התחשבות בהן הייתה שקולה לטענה לפיה, יש להתחשב ביצירתיות ובמאמצים שהושקעו על ידי החברה שהכינה את ספר הטלפונים ללקוחותיה, לא רק בהכנת הספר עצמו, כי אם בהנחת תשתיות הטלפון ובחיבור הלקוחות אליהן.

מסקנה זהה נקבעה בנוגע לצורת סידור ועיצוב המידע על משחקי הליגות. נראה, שהדרך ההגיונית ביותר (אם לא ההגיונית היחידה) להציג את כלל משחקי הליגות הנערכים במסגרתו של טורניר כדורגל, הינה בסדר המוצג בלוחות נעדר כל שביב של ייחודיות או ביטוי אישי ועל פי אותם המבחנים שצוינו לעיל, גם סידורו של המידע חסר את שיעור היצירתיות הנדרש, לשם מילוי דרישת המקוריות.

לכן, על פי הדין הישראלי, ניתן לעשות כל שימוש שהוא הן בנתוני כל משחק ומשחק לכשעצמו (בהיותם עובדות שאינן מוגנות), הן בפרטי כלל המשחקים יחדיו כמקשה אחת (מאחר שאופן בחירת המשחקים איננו מוגן) והן בצורה שבה מוצגים משחקים אלה בלוחות (מאחר שגם עיצוב הלוחות איננו מוגן), והכל ללא צורך בקבלת רשות או תשלום כלשהו למערערות.

בית המשפט הוסיף וקבע כי גם לו היה נקבע כי הטבלאות עומדות בדרישת המקוריות הן מבחינת ההשקעה בהכנתן והן מבחינת היצירתיות שבן, לא היה בכך כדי לקבל את התביעה. שכן המשיבה לא העתיקה ולא פרסמה אותם. היא השתמשה אך ורק בעובדות המוצגות בלקט, ואלה כאמור אינם ברי הגנה. יתר על כן, עיצוב הטבלאות בהן מפרסמת המשיבה את נתוני המשחקים, שונה בתכלית מן הסידור בלוחות.

בדומה, נדחו טענות המערערות גם בסוגיית עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט לא מצא תחרות לא הוגנת, שהרי מלכתחילה לא יכולה להתקיים כל תחרות בין המשיבה למערערות [על פי חוק]. בית המשפט קבע כי בהתנהגות המשיבה אין משום התנהגות פסולה, גם על פי המבחן המרחיב של תום לב. לא מן הנמנע, שקיום ההימורים אף מעלה את המודעות למשחקי הליגות הבריטיות בישראל