נפתח בדבריו היפים של השופט בדימוס מישאל חשין באחד מפסקי הדין התקדמיים שניתן על ידו: (1)
"נסכים ונצהיר אפוא בפה מלא: אין ספק כי נתהווה פער בין הסדרים שנקבעו בדברי חוק שנחקקו בעולם של אתמול לבין מינהגות בעולם של היום ואחת מן המטלות המונחות לפיתחנו היא לעשות את הניתן והראוי - לפרישת חופתו של החוק על תופעות חיים שבאו לעולם לאחר חקיקתו"
הניתן והראוי נעשה לפני מספר ימים על ידי שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, רפאל יעקובי (2) בתובענה שהוגשה על ידנו בשם זוג נשים שביקשו להשתיל ביצית מופרית שניטלה מאחת מהן, אצל בת זוגה. הפניה לבית המשפט נעשתה לאחר שמשרד הבריאות סירב לבקשתן של בנות הזוג להבהיר כי אין כל מניעה חוקית בביצוע ההליך הרפואי זאת בנימוק כי לא הוכח כל צורך רפואי בתרומת ביצית וכי נטילת הביצית לא נעשתה מאישה שנמצאת בטיפולי פריון.
בפסק הדין התקדימי הצהיר בית המשפט כי משרד הבריאות והיועץ המשפטי לממשלה אינם רשאים לאסור את ביצוע ההליך הרפואי המבוקש.
בכך ניתק נדבך נוסף מהבסיס ששימש את משרד הבריאות לאסור הליכים רפואיים המערבים תרומת ביצית, כפי שנפרט בסקירתנו.
שנים רבות של לאקונה והסדרה קלוקלת של נושא תרומת הביציות בישראל עתידות לבוא לסיומן עם כניסתו לתוקף של חוק תרומת ביצית התש"ע-2010.
החוק אשר התקבל בקריאה שניה ושלישית ביום 07.06.10 קובע כי הוא יכנס לתוקף בתוך שישה חודשים ממועד חקיקתו, דהיינו ביום 07.12.10.
תרומת ביציות בישראל התאפשרה, לכאורה, על פי תקנות בריאות העם אשר קבעו תנאים ברורים לביצוע ההליך הרפואי ובין היתר הגבילו את אפשרות שאיבת הביציות רק מאישה שנמצאת בטיפולי פריון.
הגבלות נוספות קשורות למקור הזרע שבו יופרו הביציות, לאיסור על קירבת משפחה בן התורמת לנתרמת, לסודיות הקשורה עם ביצוע ההליך הרפואי ועוד.
על אף קיומן של התקנות המאפשרות תרומת ביצית, הקפיא משרד הבריאות כל אפשרות לתרומת ביצית בישראל וזאת בעקבות פרשת פרופסור בן רפאל אשר הורשע ב'גניבת' ביציות מנשים שעברו אצלו טיפולי פריון.
המקרים הבודדים בהם אישר משרד הבריאות ביצוע הליך רפואי המערב תרומת ביצית, נבחנו דרך העיניים הבעייתיות של תקנות בריאות העם.
התקנות הנ"ל מצאו את מקומן על שולחן הניתוחים של שופטים רבים בישראל אשר לא חסכו ביקורת כלפי משרד הבריאות שממשיך ומסתמך עליהם.
קיימת תמימות דעים על כך שהחוק לא הסמיך את שר הבריאות להתקין תקנות אשר במקום להבטיח כי הזכות להולדה ולהורות תמומש הן יוצרות מגבלות בלתי סבירות, בלתי חוקתיות ולמצער בלתי מידתיות.
אין ספק וזאת יש לומר, שמשרד הבריאות מצא את עצמו במציאות בלתי אפשרית שבה הוא רואה עצמו מחוייב לפקח על הליכי ההפריה החוץ גופית ואולם חסר את הכלים לעשות זאת.
זה מסביר את המאמצים הבלתי נלאים והמוערכים של היועצת המשפטית של משרד הבריאות, עו"ד מירה היבנר-הראל לקידומו של חוק תרומת ביציות אשר כאמור נחקק בשעה טובה לפני כחודש.
מכל מקום, לאחר שכמעט כל דיון בתקנה ספציפית הסתיים בביטולה, ניתן בחודש אוגוסט 2008 פסק דין שקבע כי התוצאה המתבקשת היא בטלותן של התקנות כולן. (3)
משמעות הדבר היא שממועד מתן פסק הדין ועד לכניסתו לתוקף של החוק החדש, אין כל מגבלה על ביצוע הליך רפואי המערב תרומת ביצית, כל עוד הוא אינו סותר את תקנת הציבור.
כך למשל ברור שנטילת ביצית ללא הסכמה מודעת של התורמת או תוך מתן תמורה לתורמת - אסורה.
זאת גם הרוח שנשבה מהנחיות שהוצאו ע"י היועץ המשפטי לממשלה בחודש ספטמבר 2009 בעקבות דיון במספר מקרים אשר הובאו לשולחנו על ידי משרדנו.
שלב אחר שלב ננגס הבסיס החוקי שמאפשר למשרד הבריאות להמשיך ולאסור באופן גורף ביצועו של הליך הפריה חוץ גופית המערב תרומת ביצית.
הסכר אשר הוחזק בשיניים על ידי משרד הבריאות, אולי בצדק, ובוודאי שמכוונות טובות, נפתח לו אט אט רגע לפני שחוק תרומת ביציות עתיד לסגור אותו לטובת ערוץ נחל חוקי ומסודר שיתן מענה אנושי ומוסרי לרוצים לממש את זכותם וכמיהתם להיות הורים.
עד אז כל אישה בישראל יכולה להיעזר בתרומת ביצית ותקנת הציבור היא המגבלה היחידה שיכולה לחול על כך.
[1] ע"א 10280/01 ירוס חקק נ' היועמ"ש, נט (5) 64
[2] ה"פ 10 - 06 - 91954 פלונית ופלונית נ' משרד הבריאות ניתן ביום 12.07.10
[3] הפ 7172/08 פלונית, פלוני נגד משרד הבריאות
