על צפייה on line בחומרי פדופיליה 

מאת עו"ד אילן שדי

בתאריך 26.4.09, במסגרת ת.פ. 7936/07 (ת"א) מ"י נ' פלוני (פורסם באתר המשפטי נבו) קבע כבוד השופט דן מור כי צפייה בחומרי פדופיליה באמצעות רשת האינטרנט אינה מהווה עבירה, וכי ספק אם הורדת חומר פדופילי מרשת האינטרנט ו/או שיתוף אחר בחומר כזה, באמצעות תוכנת שיתוף קבצים, מהווה עבירה.

סעיף 214 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 אוסר על החזקה ו/או פרסום של חומר תועבה ובו דמות של קטין (סעיף 214(ב3), סעיף 214(ב) לחוק – בהתאמה). עד כה לא התעמתו בתי-המשפט עם השאלה האם צפייה בחומר פדופילי באינטרנט מהווה החזקה אסורה, והנה באה הקביעה השיפוטית האמורה ומתירה, לכאורה, לצרוך חומר פדופיליה באמצעות האינטרנט, ולמעשה לעקוף את האיסור להחזיק חומר פדופילי.

בפרשה הנדונה הודה אותו פלוני, במסגרת הסדר-טיעון, כי הוריד, באמצעות תוכנת שיתוף קבצים, מהאינטרנט, אלפי תמונות וסרטים פדופילים, בהם מתועדים קטינים מקיימים יחסי מין מסוגים שונים, וכן כי שיתף גולש אחר בחומר האמור. כבוד השופט מור מצא שלא להרשיע את אותו פלוני בדין, תוך שהוא קובע כי "לא ניתן להתעלם מספקות של ממש בשאלה באם נעברה, בפרשה זו, עבירה כלשהי במעשי הנאשם, בהם הודה".

ברשימה זו לא אעסוק בפן המוסרי של החלטת בית-המשפט, פן המהווה נדבך מרכזי בהתייחסות החברה, הגלובאלית והלוקאלית, לתופעה זו. בעיקר לאור אופיו המיוחד של האינטרנט, שלצד תרומתו האדירה לקדמה ולשיח הבינלאומי המדעי והחברתי, גרם להעצמת תופעות שוליים סוטות- כדוגמת הפדופיליה.

רשימה זו תתמקד בבחינת הפן המשפטי, ומתן אפשרות למעוניין בכך להכריע האם אכן מותר לגולשים באינטרנט לצפות בחומר פדופיליה באמצעות האינטרנט, וזאת מבלי להביע כל עמדה מוסרית בסוגיה זו. עוד יואר, כי דיון באשר לשימוש בתוכנת שיתוף קבצים הינו דיון נפרד ויהווה בסיס למאמר המשך בסוגיה זו.

במהלך השנים האחרונות, חלה עלייה מדאיגה בתופעת ניצולם המיני של קטינים בכלל ובתעשיית הפורנוגרפיה בפרט. עליה זו הובילה לשיח בינלאומי ענף בסוגיית זכויות הקטין. בשנת 1987 נחתמה אמנה בינלאומית לזכויות הקטין. מדינת ישראל חתמה על האמנה והתחייבה להתאים את חוקיה להוראות האמנה, וזאת בכל הנוגע להגנה על קטינים מפני כל סוגי האלימות והניצול, לרבות התעללות מינית, זנות ופורנוגרפיה.

בהתאם, ולאור הניצול המיני הבוטה של קטינים לא רק בפרסומים בתקשורת הכתובה, אלא גם בסרטים ובקלטות וידיאו המופצים גם באמצעות תקשורת מחשבים, קבע המחוקק, כי אינו יכול להימנע מדבר חקיקה המחיל את האיסורים הפליליים הרלבנטיים גם על המחשב והאינטרנט בכל הנוגע לפורנוגרפיה קשה, ובכלל זה של קטינים.

בפרשה הנדונה, קבע כבוד השופט מור כי: "החוק אינו אוסר צפייה בחומר תועבה. האיסור הוא על החזקה, פרסום, הצגה או הפקת חומר תועבה ... כשלוחץ הנאשם על העכבר ומעלה תמונה או סרטון על מסך המחשב, אין הוא "מחזיק" דבר. החומר, בצורתו כביטים אלקטרונים, מגיע משרת רחוק, ספק אם בארץ, או במעבר ממספר שרתים, לצפייה על מסך המחשב. כזכור – הצפייה אינה אסורה. ה"גלישה" ברשת, בחיפוש אחרי תכני תועבה – אינה אסורה."  

אמר אך לא הרחיב, שכן, כאמור, הודה אותו פלוני, במסגרת הסדר-הטיעון, במיוחס לו. בהתאם, נבקש לבחון האמנם מותר לגלוש ברחבי האינטרנט לחפש ולצפות בחומר פדופילי?

בעבר, עובר לעידן האינטרנט, קל היה לתחום מהי אותה החזקה המקימה את העבירה, בהתאם להגדרתה בחוק העונשין כ"שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא...".  

ואולם במרחב המקוון קשה מלאכה זו. במרחב זה מדובר במציאות וירטואלית, מציאות המורכבת מספרות דיגיטאליות ומצירופים בינאריים שאין להם קיום בעולם הפיסי שמחוץ למערכת המחשב. שליטתו של אדם במציאות האמורה אינה קלה להבנה, ומחייבת, בעיקר, ידע בדבר פעולת המחשב והטכנולוגיות הנלוות לו.

בחיבור זה לא נרחיב אודות הפן הטכני של הדברים, כך גם לא נפרוט את כל אותן שיטות להעברת מידע באינטרנט.

לצורך הדיון נציין רק כי כל 'ביקור' באתר אינטרנט, מותיר את רישומיו במחשבו של המשתמש, בין אם הוא מודע לכך ובין אם לאו, וזאת בדרך של שמירה אוטומטית על-ידי המחשב של נתוני אותו 'דף' אינטרנט בו ביקר המשתמש, בצורה של קובץ נתונים זמני (pif) בתוך ספריה (cache). שמירה אוטומטית זאת נעשית, כדרך אחת מיני רבות, לייעל את השימוש ואת תעבורת המידע באינטרנט.הטכנולוגיה האמורה (השמירה האוטומטית) מחייבת את המשפטן הבא להגדיר את היקף האיסור של החזקת חומר תועבה שמקורו במרחב המקוון, לעמוד על נפקותה המשפטית והשלכותיה.

ברי, כי מקום בו משתמש שומר 'שמירה אקטיבית' את חומר התועבה האסור, אותו איתר,  באינטרנט על מחשבו האישי מדובר בהחזקה אסורה.

כך גם לא יקום חולק, כי מקום בו משתמש לא ביקש להחזיק חומר תועבה שכזה ואף לא ביקש לצפות בו, אלא חומר שכזה נשלח אליו באמצעות דואר אלקטרוני או בצורת 'POP UP' ללא כוונה וללא רצון של המשתמש, לא ייחשב הדבר כהחזקה אסורה (תחת הגנת 'באקראי' או 'בתום לב' הקבועה בחוק).

ואולם שאלת הפרשנות מתעוררת, מטבע הדברים, במקרי הביניים.

כך לדוגמא, מה יהא דינו של אותו משתמש שנקט מספר פעולות כדי למצוא את חומר התועבה האסור, צפה בו לאחר איתורו, לא ביצע שמירה אקטיבית, וגם לא התכוון לעשות כן, על אף שנתונה הייתה לו האפשרות הטכנולוגית, ובוצעה שמירה אוטומטית על ידי המחשב;

האם הצפייה באותו חומר לאחר איתורו מהווה החזקת חומר תועבה ובו דמות של קטין;

האם אותה שמירה אוטומטית מהווה החזקה אסורה. ונדגים.

טול מקרה בו גולש מבקש לצפות בתמונות אסורות, מחפש, מוצא ומבקר באותו אתר אסור של חומר פורנוגרפיה ובו דמות של קטין. אותו גולש משלם את דמי הכניסה ומעיין במספר תמונות. בעת ביקורו, תוך כדי צפייה בחומר האסור מתבצעת שמירה אוטומטית של החומר במחשבו של הגולש.

האם עצם הצפייה בתמונה כזו, שאינה אלא תצוגה דיגיטאלית של אותה תמונה, למרות שהגולש לא עשה פעולת אחסון אקטיבית, מהווה החזקה אסורה? שמא אותו גולש משול לצופה ב'חלון ראווה'?

שאלות אלו ואחרות נדונו במשפט האמריקאי. שם נהוג להבחין בין שתי גישות לבחינת נפקותה של השמירה האוטומטית. האחת, Present Possession Approach - לפיה עצם הימצאות קבצי ה -pif, המכילים חומר אסור, מהווה החזקה של חומר תועבה ובו שימוש בקטינים.
השניה, Evidence Of Approach (להלן "EOA")- לפיה- ההחזקה האסורה מתגבשת עם הופעת התמונה האסורה על צג המחשב. קבצי ה –pif אינם אלא ראיה לאותה החזקה על הצג.

היה ותאומץ הגישה הראשונה, הרי שקבצי ה- pif, שנוצרו במחשבו של הגולש כתוצאה מהשמירה האוטומטית, מהווים החזקה אסורה של חומר תועבה ובו שימוש בקטין.

משל למה הדבר דומה, לאדם המהלך ברחובות אמסטרדם, נכנס לחנות ובה מוצרי LSD, מתבונן ובצאתו מן החנות, נדבק 'בול' LSD לשולי מצנפתו, והאדם נאשם בהחזקת סם מסוכן.

היה ותאומץ הגישה השנייה, או אז בזמן הצפייה בחומר הפורנוגרפיה מחזיק הגולש בחומר, באשר זה מצוי בחזקתו ובשליטתו שכן הוא יכול לעשות בחומר כל פעולה שהיא, אם לשלוח לחבר, אם להגדילו, אם להתמקד בחלק זה או אחר, אם לשומרו בצורה אקטיבית ועוד.

ההחזקה מסתיימת עם סיום 'הצפייה' באותו חומר, וקבצי ה- pif רק מוכיחים את אותה החזקה.

למשל, אותו מטייל המשיך בטיולו, ונסע לחווה לשם ציד של חיות בר מוגנות. בעלי החווה מנפיקים תעודה על 'השלל' שאותו מבקר צד, ושמים אותה בין כליו. תעודה זו מהווה ראיה בדיעבד כי אותו מטייל צד חיות בר מוגנות בניגוד לחוק.

הלכה למעשה, הפסיקה האמריקאית בחרה להגדיר החזקה של קבצי ה pif ובהם חומר תועבה של קטינים בראי הגישה הראשונה. רוב בתי המשפט קבעו כי יש להרשיע את מי שנמצאו במחשבו קבצי pif בהחזקה אסורה, ולא התייחסו לאפשרות תחולת השיטה השנייה. הפסיקה האמריקאית, בדומה להחלטת השופט דן מור, קובעת וגורסת כי ה'צפייה' באינטרנט אין עמה אשמה פלילית, באשר אין איסור פלילי על צפייה בתמונות כי אם רק על החזקה. המבחן שנקבע שם לשם הכרעה האם הייתה החזקה אסורה הוא האם הנאשם "reached out for and controlled the images at issue.". 

לאור אימוץ גישה זו נלמד הצורך להוכיח אלמנט ידיעת המשתמש בדבר השמירה האוטומטית שנוצרת במחשב (כך אותו מטייל באמסטרדם צריך לדעת על 'הבול' שנדבק למצנפתו על מנת שניתן יהא להעמידו לדין בגין החזקת סם).

אנו סבורים כי אין להחיל במלואן לא את השיטה האחת ולא את השנייה, אלא רצוי לנקוט בגישה לפיה יש להעמיד לדין רק את אותם משתמשים שהחזיקו את החומר במחשבם בצורה מכוונת ומודעת. וזאת בין אם על ידי שמירה אקטיבית, ובין אם מתוך מודעות לקובצי ה- pif והסתמכות עליהם "כמקום אחסון" לחומר האסור.

נדמה כי לא יהא זה נכון להטביע אות קין פלילי על ביקור באתר אינטרנט, שיכול ונעשה מתוך סקרנות גרידא. הליכה בתוואי שנקטה הגישה המרחיבה בפסיקה האנגלית (לפיה יש בהצגת חומר תועבה הכולל קטינים על צג המחשב כדי יצירת חומר תועבה או החזקתו), או בגישת ה- EOA, תוביל למצב בו כל התעניינות סקרנית בנושא פורנוגרפיה של קטינים תגבש את האיסור הפלילי, כל זאת שעה שאיסור זה גובל בהאשמת אדם בגין סטייה מינית, ואז תמצא מעמיד לדין בגין 'שיטוט' ברחבי האינטרנט בלבד ובגין 'צפייה' בלבד.

לפיכך, לגישתנו, יש לפסוק כי החזקה במחשבו של אדם כוללת רק את אותם מצבים בהם המשתמש מאחסן את התמונות בין אם על ידי שמירה מוחשית ובין אם 'ממוחשבת' בצורה מודעת ומכוונת. דהיינו: המשתמש הופך את התמונות לחלק מקניינו (ואולי זו הייתה כוונת המחוקק עת הוסיף את המלה "ברשותו" בסעיף האיסור). ודוק: לגישה זו מצאנו חיזוק בדברי הכנסת, במהלך הדיון על הצעת החוק נשוא רשימה זו, שם התייחס המחוקק למחזיק כ"מחזיק בו דרך קבע".

הרחבה מעבר למוצע, לא רק מפרה בצורה קיצונית את זכויות היסוד, אלא ובעיקר, פוגעת בעקרון הבסיסי לאורו נבנה האינטרנט, והוא זרימה חופשית של מידע.

לא נעלם מעינינו הסיכון, כי גלישה יומיומית לאותם אתרים, ללא אחסנת אותו חומר אסור, תהווה דרך לעקוף את האיסור הפלילי להחזיק חומרי פדופיליה.

אולם, מקום בו יודע המשתמש כי קיימת שמירה אוטומטית ובדרך זאת מנסה להתחמק מציפורני הדין הפלילי, מצינו כי עדיין יהיה בכך שמירה מכוונת, ושנית, עמדתנו כאן דרה לצד האיסור על פרסום חומר פדופילי, האמור לשמש הגנה לקטינים.

בין אם תמצא לילך בדרך האחת ובין אם בשנייה, רצוי לתת הגדרה בהירה וחדה על מנת שידע כל גולש גדרו של האיסור.

לאחר סיום כתיבת מאמר זה, ופרסומו ב"עורך הדין" (כתב העת של לשכת עורכי-הדין, בגיליון מס' 4, יולי 2009), פסק בית-המשפט המחוזי בתל-אביב את דברו בערעורים ההדדיים שהגישו הצדדים על החלטת כב' השופט מור (ע"פ 7493/09 וע"פ 7819/09).

שם, מפי כב' השופטת הנשיאה ברלינר, נאמר כי:- "המעט שנוכל לומר הוא כי לא שוכנענו בנכונות התוצאה אליה הגיע ביהמ"ש (כב' השופט דן מור – א.ש.) ונראה כי אינה מבוססת על אדנים של ממש" (שם, עמ' 5, שו 1-2). זאת לצד ביקורת על דרך הליך קבלת ההחלטה על-ידי כב' השופט מור, בכך שלא ביקש לשמוע את טענות הצדדים ומבלי ששמע עדים מומחים ב"סוגיה מורכבת זו שאיננה פשוטה כלל ועיקר עובדתית, טכנולוגית ומשפטית" (שם, עמ' 4 שו' 24-28).

אמירה זו של בית-המשפט המחוזי, מחזקת ומאששת את מסקנת המאמר כי רצוי לתת הגדרה בהירה וחדה על מנת שידע כל גולש גדרו של האיסור. שכן אין בה כדי לבסס מהי ההלכה, שכן פסיקת בית-המשפט המחוזי אינה מחייבת, אלא מנחה. קל וחומר כאן – מקום בו בית-המשפט המחוזי רק הביע דעה מסויגת בהעדר הדיון המשפטי – טכנולוגי הצריך בסוגיה זו.