משמורת על ילדים קטינים בעת גירושין 

משמורת על ילדים קטינים בעת גירושין
מאת
עו"ד רבקה ניר
www.rivka-nir-law.co.il

כיצד קובעים מי מבין ההורים יחזיק בילדים הקטינים במקרה של גירושין? העקרונות בנושא זה נקבעו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962.

סעיף 24 לחוק קובע כי "היו הורי הקטין חיים בנפרד - בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו, בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו - רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית– המשפט, והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו - לכל ענין זולת ערעור - כדין החלטת בית-המשפט".

ומה קורה כאשר אין הסכם בין ההורים? סעיף 25 לחוק קובע כי "לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

בית המשפט העליון קבע ברשות ערעור אזרחי 00 /4575, פלוני נ' אלמוני, כי "לרוב, שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו מכיוון שטובת הילדים מחייבת כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרדה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו..... לפיכך במציאות הנוצרת לאחר פרדת ההורים על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המדגישים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ועם זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים”

עוד הוסיף בית המשפט כי "במקרים שבהם הילדים הינם רכים בשנים מיתוספת לשיקוליו של בית-המשפט חזקת הגיל הרך, שלפיה ילדים קטנים יימסרו למשמורת אמם, אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת, כאמור בסעיף 25 לחוק. אין להמעיט מן האחריות השווה של ההורים כלפי ילדיהם המתחייבת מן השוויון בין איש לאישה וממציאות החיים במשפחה המודרנית. עם זאת עדיין בדרך-כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. על-כן אף כיום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך הקבועה בסעיף 25 לחוק."

אולם, בית המשפט בבואו להחליט מי מבני הזוג יחזיק בילדים הקטינים, שוקל מכלול של שיקולים, ובכלל מסתמך על חוות דעת של מומחים מקצועיים.

בתמ"ש (י-ם) 19660/07, פלונית נ' אלמוני, ציין בית המשפט כי "ההכרעה בדבר טובתו של הקטין מבוססת, מטבע הדברים, על מכלול הראיות המונחות לפתחו של בית המשפט, ובכלל זה על חוות דעת מומחים מקצועיים, להם יש את הכלים המתאימים, המומחיות המקצועית והניסיון הדרוש".

בבע"מ  27/06 ציין בית המשפט כי "קבלת חוות דעת מומחים הינה אם כן האמצעי המרכזי שבידו של בית המשפט הדן בבקשה להתיר הגירתו של קטין. חוות הדעת מהוות חלק חשוב ומשמעותי של מסכת הראיות שבפני בית המשפט, על בסיסה יגבש את תמונת המצב העובדתית בה הוא מכריע. חוות הדעת הן ההופכות את "טובת הילד" ממושג ערטילאי ואמורפי, לבעל ממשות ותוכן קונקרטי".

גם לדעתו של הקטין יש משקל. בבע"מ  27/06 ציין בית המשפט כי "שמיעת רצונו של הקטין, שעיגון לה מצוי גם בסעיף 12 לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, מבטאת את ראייתו כאדם אוטונומי, כמושא עצמאי לזכויות, בעל רצונות עצמאיים. שמיעתו מקיימת בו את המימרה "רצונו של אדם – כבודו", היא מבטאת את כבודו כאדם".

בשנים האחרונות מתפתחת גישה של אחריות הורית משותפת, כפי שציינה כבוד השופטת ורדה בן שחר בתמ"ש 28951/09: "בשנים האחרונות החלה להתפתח גישה חדשה אשר מבקשת לדחוק את התפיסה המשפטית העוסקת בהחזקת קטינים ובקביעת הורה משמורן ובמקומה להנחיל עקרונות משפטיים חדשים אשר מתבססים על מודל של אחריות הורית כשהשאיפה היא לאחריות הורית משותפת".

כב' השופטת בן שחר ציינה כי "מודל זה מתבסס על ממצאי מחקרים שהצביעו על חשיבות תפקידם של שני ההורים בהתפתחות ילדיהם. חשיבות שהופכת למשמעותית עוד יותר כאשר ההורים מתגרשים. מסקנותיהם של אותם מחקרים היו שככל שאבות היו מעורבים בחיי ילדיהם והיה סיפק בידיהם להעניק להם תמיכה רגשית, בטחון וסייעו במתן מענה לצרכיהם הלימודיים, התפקודיים והחברתיים, אותם קטינים תפקדו ברמה חברתית טובה יותר והסתגלו למצב שנוצר בעקבות הגירושין טוב יותר מאלו שלא זכו בשני הורים תומכים ושותפים לגידולם".

"עוד נמצא שמתן עדיפות להורה אחד על פני האחר על ידי קביעתו כהורה המשמורן מעניקה לאותו הורה יתרונות ביכולת ההשפעה על הילדים, ביחס שלהם כלפי ההורה האחר עד כדי יצירת ניכור בין הילדים להורה האחר" אמרה השופטת בן שחר.

אולם, כדי לאפשר משמורת משותפת יש צורך במספר תנאים. בתמ"ש (י-ם) 19660/07, ציין כב' השופט גרינברג כי " ...חייב בית המשפט להשתכנע כי קיימים מספר תנאים מוקדמים: מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, רמה טובה של שיתוף פעולה בין ההורים,תפיסת הילדים את שני הבתים כמרכזים בחייהם, מרחק גיאוגרפי קטן בין בתי ההורים, והערכה הדדית."

כב' השופטת בן שחר הרחיבה בתמ"ש 28951/09 וציינה כי "בנושא משמורת משותפת עמדתי שלי שיש צורך לבדוק ולאבחן כל מקרה לגופו של עניין .יש צורך בכל תביעת משמורת לבחון את מצב ההורים, מסוגלותם ההורית, הקשר ביניהם ובין הילדים, מידת המעורבות שלהם בחיי ילדיהם עובר לקונפליקט הגירושין,מידת הזמינות והפנאי שלהם כלפי ילידיהם. באיזו מידה הרצון לקבל אחריות הוא כן ואמיתי או מהווה אסטרטגיה לניהול הסכסוך המשפחתי-משפטי. מה הקשר בין הילדים ובין כל אחד מהורים טרם החל הסכסוך בין ההורים ורצונם של הקטינים עצמם בהתייחס לגילם".