יתכנו מצבים בהם יחיד מחזיק בנכס בישראל אותו הוא מעוניין להעביר במתנה לתושב חוץ. בהנחה שהיחיד הינו תושב במדינה שישראל אינה חתומה עימה על אמנה למניעת כפל מס (לדוגמא: אוסטרליה) ו/או תושב במדינת אמנה שאינה מעניקה פטור מוחלט במקרה של העברת נכסים לאחר (לדוגמא ארה"ב, איטליה, אוסטריה), העברת הנכס תתחייב במס בישראל, בין אם המעביר הוא תושב ישראל ובין אם תושב חוץ. זאת, בשל הוראות סעיף 97(א)(5) לפקודה הקובע כי רווח הון יהיה פטור ממס אם הוא נובע מ"מתנה לקרוב וכן מתנה ליחיד אחר אם שוכנע פקיד השומה כי המתנה ניתנה בתום לב ובלבד שמקבל המתנה אינו תושב חוץ".
כיצד יתאפשר ליחיד תושב חוץ להעביר במתנה נכס המצוי בישראל, לבנו תושב החוץ, לדוגמא, למרות האמור בסעיף זה?
ניתן להעביר את הנכס לבן מבלי להקים אירוע מס על ידי שימוש בנאמנות. כך לדוגמא, יחיד, תושב ארה"ב המחזיק במניות של חברה ישראלית ותיקה, בשיעור העולה על 10%, מעוניין להעביר את ההחזקה במניות לבנו, שהינו תושב ארה"ב. היחיד יקים נאמנות, כאשר הוא היוצר שלה ובנו - הנהנה בה.
עפ"י הוראת פרק רביעי 2 לפקודה (להלן: "פרק הנאמנויות"), נאמנות זו תחשב לנאמנות "יוצר
תושב חוץ". הקניה (העברה ללא תמורה) לנאמנות יוצר תושב חוץ לא תחשב כמכירה ולכן לא יתקיים אירוע מס במועד ההקניה של הנכס האמור על ידי היוצר, תושב ארה"ב.
בהמשך, נאמנות "יוצר תושב חוץ" יכולה להפוך לנאמנות "נהנה תושב חוץ" (למשל, בעקבות עליית היוצר לישראל או הצטרפות של יוצר תושב ישראל), שינוי סיווג הנאמנות כאמור אינו מהווה אירוע מס. לא זאת אף זאת, חלוקה לנהנה בנאמנות נהנה תושב חוץ לא תחשב כמכירה לעניין הפקודה ומכאן שהעברת הנכס מהנאמנות לנהנה, הבן, לא תתחייב במס בישראל.
יוצא מן האמור כי ה"הקניה" וה"חלוקה" באופן שתואר לעיל, ייתרו את הצורך לעמוד בתנאי סעיף 97(א)(5) וכן ימנעו תחולת מיסוי ישראלי על אף הוראות סעיף 15 לאמנה בין ישראל וארה"ב. העברת המניות מהאב לבנו תושב החוץ, תעשה מבלי להתחייב במס בישראל. נציין שעל מנת שהנאמנות תסווג כנאמנות נהנה תושב חוץ, עליה להיות בלתי הדירה בהתאם להוראות פרק הנאמנויות בפקודה.
בהקשר זה, נעיר בקצרה כי למיטב הבנתנו, העברת זכויות במקרקעין הנמצאים בישראל (לרבות זכויות באיגוד מקרקעין), כפופה מהותית לחוק מיסוי מקרקעין ולא (רק) לפרק הנאמנויות בפקודה.
