לאור האמור לעיל, ניכר כי ברורה חשיבותה של האפשרות להבחין מתי מתקיימים יחסי עובד- מעביד בין הצדדים ומתי לא. מתברר כי מערכת יחסים זו ששמה: יחסי עובד - מעביד, אינה פשוטה לזיהוי, כלל ועיקר.
עם השנים התפתחו, במסגרת הפסיקה, מבחנים שונים שנועדו להקל בניסיון לבחון האם אכן בפנינו יחסי עובד - מעביד, או שמא מדובר ביחסי קבלן ומזמין.
להלן תינתן סקירה קצרה אודות התפתחות הפסיקה בסוגיית המבחנים שהוצעו בפסיקה. בעבר, נקבע מספר מצומצם של מבחנים לפיהם נקבע האם מדובר ביחסי עובד - מעביד ומיהו אותו מעביד: מי קיבל את העובד לעבודה ומי הינו בעל היכולת לפטרו? מי קובע את תנאי עבודתו של העובד? ואת מי רואה העובד כמעבידו?
מכיוון שהמבחנים הנ"ל הותירו, פעמים רבות, את סוגיית שאלת קיומם של יחסי עובד - מעביד, בלתי פתורה, התפתח בפסיקה המבחן המשולב. המבחן המשולב כולל בחובו שני פנים - הפן האחד הינו הפן החיובי והפן השני הינו הפן השלילי.
הפן החיובי משמעו בחינת השאלה - האם העובד השתלב בפעילות הרגילה של העסק עד כי ניתן לראותו כחלק בלתי נפרד מעובדיו של העסק. הפן השלילי משמעו בחינת השאלה - האם אין לאותו עובד עסק עצמאי שבמסגרתו הוא נותן את השירותים.
יחד עם זאת, יצויין כי בהבדל מהמבחנים שפורטו לעיל, הרי שמבחן ההשתלבות אינו נועד לקבוע מיהו המעביד אלא מבחן זה נועד אך ורק בכדי לקבוע האם מדובר בקבלן עצמאי או בעובד.
בהמשך נקבע מבחן מקדמי, שאותו יש לבדוק עוד בטרם נעזרים במבחן ההשתלבות, ולפיו בודקים האם החוזה, ואפילו המדובר בהסכם שבעל-פה, מכוחו נשלח העובד אל העסק הינו חוזה לאספקת עובד או חוזה לאספקת כלי עבודה. למותר לציין כי אם מתברר שכלל אין חוזה לאספקת עובד, אזי אין צורך להמשיך ולבדוק את מבחן ההשתלבות, שכן אין בפנינו יחסי עובד - מעביד, בין העובד המדובר לבין העסק שבו הוצב.
בפסה"ד שניתן בדב"ע נו/ 3-308 אלי אבשלום נ. כור מתכת פד"ע ל 513, שולבו כל המבחנים דלעיל. ביה"ד פירט לא פחות מאשר 12 סימני היכר, באמצעותם ניתן יהיה לזהות מיהו המעביד:
כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם,
בידי מי הכוח לפטר,
מי קיבל את העובד לעבודה,
מי קובע את תנאי עבודתו של העובד,
מי חייב משפטית בתשלום שכרו של העובד,
מי מאשר את החופשות לעובד,
כיצד דווחו היחסים בין הצדדים למס הכנסה,
מהו מכלול הזיקות בין הצדדים כגון - מי מפקח על העובד,
למי הבעלות על הציוד המשמש את העובד,
האם העבודה לשמה נשכר העובד הינה עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה זו או שמא נשכר העובד לצורך ביצוע פרוייקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת שיש לאותו עובד,
משך קשר העבודה,
האם יש לצד ג' עסק משלו שבו משתלב העובד הנותן שירותיו לאחר.
יצויין כי בד"כ ניתן להבחין בין מי שנשלח לעסק כדי לעבוד בו ללא שאותו עסק ייחשב כמעבידו לבין עובד שייחשב כעובד של אותו עסק אליו נשלח ע"פ הציוד והחומרים בהם משתמש אותו עובד לצורך עבודתו.
כאשר נשלח אדם ליתן שירותים בעסק והוא מביא עימו את כלי עבודתו וכן את החומרים להם יזדקק אזי אין המדובר בעובד של אותו עסק כי אם בנותן שירותים חיצוני.
לעומת זאת, כאשר השימוש הוא בכושרו ובכישוריו של אותו אדם, תוך שניתנים לו כל הכלים לצורך עבודתו בעסק, אזי בד"כ ייחשב אותו אדם כעובד של אותו עסק.
קיומו של חוזה עבודה אינו יסוד הכרחי ביצירתם של יחסי עובד - מעביד. גם הסכם אשר שולל במפורש את יחסי העובד מעביד אינו בהכרח הסכם בין קבלן למזמין עצמאי.
גם תלוש שכר כשלעצמו או מנגד חשבונית מס שמוציא עוסק מורשה אינו בהכרח קובע וכאמור יש מכלול שלם של נתונים אשר יחדיו משלכים על מעמד היחסים.
בעיה מרכזית בבחינת קיומם של יחסי עובד - מעביד ובקביעה מיהו אותו מעביד, התעוררה כאשר קמו חברות כוח האדם שהיו שולחות עובדים לבתי עסק שונים, והן חברת כוח האדם והן בית העסק אליו נשלח אותו עובד, היו מתכחשות לקיומם של יחסי עובד - מעביד עימו.
בעניין זה יצויין כי במהלך השנים חל שינוי בגישה של בית הדין לעבודה, באופן שאם בתחילה ניכרה מתירנות ביחס לחברות כוח האדם, הרי שעם חלוף השנים ובייחוד בשנים האחרונות, מפגין בית הדין לעבודה מדיניות של מעין אנטי חברות כוח אדם.
מכוח שינוי גישה זה, נקבע כי אם מדובר באספקת עובד כעובד (ולא ככלי, כמפורט לעיל) אזי יראו במשתמש, קרי בבית העסק אליו נשלח העובד, כמעבידו לכל דבר ועניין.
בע"ע 1189/00 אילנה לוינגר נ. מדינת ישראל (טרם פורסם) נפסק כי לא ניתן להעסיק עובד כזמני או כמי שנשלח ע"י חברת כוח אדם, לתקופה בלתי מוגבלת, וכי בתום תקופת ניסיון ייחשב העובד כשאר העובדים.
יתרה מכך, בפס"ד זה נקבעה חזקה ולפיה יש להניח כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים לחוזה העבודה ומי שטוען כי המעביד הינו אחר, יוטל עליו הנטל להוכיח כי אכן כך הוא.
מהאמור לעיל עולה כי סוגיית קיומם של יחסי עובד - מעביד הינה דינמית ומשתנה בהתאם לנסיבות וכי אין מבחנים חד-משמעיים וברורים לצורך זיהויה של מערכת יחסים שכזו.
לעניין זה יפים הדברים שנפסקו ע"י כב' השופט (כתוארו אז) אהרוו ברק בע"א 502,515/78 , 97/79 מדינת ישראל נ. ירוחם נסוג פ"ד לה(4) 748, בעמ' 759:
"המונחים מעביד ועובד מופיעים בשורה ארוכה של חוקים. נקודת המוצא העקרונית אשר חייבת להנחות אותנו, היא כי לביטויים אלה אין משמעות אוניברסלית, אלא המשמעות שנועדה להם, קשורה קשר הדוק להקשר בו מופיעים ביטויים אלה. לשון אחר: אין הגדרה אחת ויחידה אשר משמשת אמת מידה לקביעת יחסי מעביד עובד, אלא קיימות הגדרות רבות ומגוונות, הכל בהתאם להקשר הדברים, בו מתעוררת השאלה."
