שמאי מקרקעין 

שמאי מקרקעין מטעם בעלי הזכויות נדרש להגיש "שומה אחרת", מטעמם, בה יציג ויקבע את דעתו מדוע דרישת הועדה גבוהה ולעיתים אפילו מופרכת ואינה מושתת על העובדות הנכונות. כך, שקביעתו תהא כי בנכס נשוא חוות דעתו לא חלה השבחה במקרקעין.

להלן מספר פסקי דין ובהם נסקרת הפסיקה הרלבנטית לעניין היטל השבחה בגין שימוש חורג ומתוכם עולים העקרונות והכלים, הבאים לידי ביטוי בשומת המקרקעין.

ביום 23.9.07 ניתן בבית המשפט המחוזי בת"א, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, פסק דין, על ידי כב` השופטת נורית אחיטוב (עת"מ 1254/07) , אשר על פיו נקבע, בין השאר:

"בהתאם להגדרות שנקבעו בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, "שימוש חורג" (בקרקע או בבניין) הנו:
"השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תוכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה".

בהתאם להוראה זו, קיימים שני סוגים עיקריים של "שימוש חורג". האחד - שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם "לפי כל תוכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה חלות על הקרקע או הבניין" (להלן: "שימוש חורג מתוכנית"). השני - שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם "לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה" (להלן: "שימוש חורג מהיתר").

הסמכות להתיר שימוש חורג מכל סוג - הן מתוכנית והן מהיתר - נתונה לוועדה המקומית. כקבוע בסעיף 146 לחוק: "הוועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג".

על החלטת הוועדה המקומית בעניין זה ניתן לערור לוועדת הערר (כקבוע בסעיף 152(א) לחוק). החלטת וועדת הערר מחליפה את החלטת הוועדה המקומית, ובלשון סעיף 152(ד) לחוק: "החלטת וועדת הערר תבוא במקום החלטת הוועדה המקומית". משכך, לא מצאתי מקום לדון בטענות העותרים כנגד החלטת הוועדה המקומית, והדיון להלן יתמקד אך ורק בטענותיהם
כנגד החלטת וועדת הערר.

כאמור בסעיף 12ב(ד)(1) לחוק, החלטת וועדת הערר הינה "סופית" במישור התכנוני - ואולם, ככל החלטה מינהלית, אין היא חסינה מפני ביקורת שיפוטית. שיקול דעתו של מוסד התכנון להתיר שימוש חורג הוגבל על ידי המחוקק בשני אלה:

ראשית, במשך השימוש החורג -
"היתר לשימוש חורג מתוכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש." (סעיף 148 לחוק).

ושנית, במידת השפעתו של "שימוש חורג מתוכנית" -
"לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתוכנית החלה על הקרקע או הבניין." (סעיף 151 (א) לחוק)
  בהתאם לסמכותו לפי סעיף 151 (ב) לחוק, התקין שר הפנים את תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתוכנית), תשכ"ז-1967 (להלן: "התקנות הישנות בעניין סטייה ניכרת") - הקובעות ומפרטות מה ייחשב "סטייה ניכרת מתוכנית".

תקנות אלה בוטלו על ידי תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתוכנית), תשס"ב-2002 (להלן: "התקנות החדשות בעניין סטייה ניכרת") - אך הן ממשיכות לחול על תוכניות בניין עיר שהוגשו לפני ה-13 יולי 2002, ובענייננו - על תוכנית המתאר המקומית רצ/67/1.

ויודגש: הן לפי תקנה 5 לתקנות הישנות בעניין סטייה ניכרת והן לפי תקנה 6 לתקנות החדשות בעניין סטייה ניכרת, למוסד תכנון שיקול דעת אם לאשר או לאו שימוש חורג מתוכנית - אפילו אם השימוש החורג אינו מהווה "סטייה ניכרת". ובלשון תקנה 6 לתקנות החדשות בעניין סטייה ניכרת:

"אין בתקנות אלה כדי לחייב מוסד תכנון לאשר מתן היתר לשימוש חורג או מתן הקלה מתוכנית, אם אין בהם סטייה ניכרת מהוראות התוכנית."

הלכה פסוקה היא כי בבוא מוסדות התכנון להפעיל שיקול דעתם עליהם לתת את הדעת לכך כי היתר ל"שימוש חורג" יינתן רק בנסיבות חריגות המצדיקות זאת, ואין המדובר בפעולה שבשגרה.

וכך נקבע בעניין זה כבר לפני קרוב ל-20 שנים, ב-בג"צ 389/87 סלומון נ` הוועדה המחוזית, פ"ד מ"ב (4), 30 (1988):
"שימוש חורג" כשמו כן הוא, היינו הוא אינו עולה בקנה אחד עם התוכנית ועם צפייתם הסבירה של בני המקום; "... על כן, יש לתתו רק בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. `האיזון` בין האינטרסים השונים נעשה על ידי התוכנית עצמה, אשר קבעה, כי באזור מגורים יש ליתן היתר למגורים בלבד, ורק בנסיבות חריגות יש ליתן שימוש חורג"." (פסקה 6 לפסק דינו של כבוד השופט מ` בייסקי. ההדגשות אינן במקור - נ.א)
וכך נקבע יותר מעשור לאחר מכן, ב-ע"א 1805/00 מחצבות כנרת נ` הוועדה המקומית, פ"ד נ"ו (2) 63, מסוף שנת 2001:
"שימוש חורג, כלשונו, מהווה חריגה מהתוכנית שחלה על הקרקע, ומהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה, ואינו עולה בקנה אחד עם הצורך לקיים סדר תקין בתכנון ובניה, שהוא חיוני לאיכות החיים והסביבה." (פסקה 9 לפסק דינה של כבוד השופטת ט` שטרסברג-כהן)

ופעם נוספת ב-ע"א 5927/98 בחוס גאן נ` הוועדה המקומית, פ"ד נ"ז (5) 752, ממחצית שנת 2003:
"ההליך התכנוני והמשפט אינם רואים בעין יפה הרחבת החריגות מתוכנית. אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, אולם הנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום, כדי שלא יהוו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תוכניות חדשות ותיקון תוכניות קימות" (פסקה 17 לפסק דינה של כבוד השופטת א` פרוקצ`יה. ההדגשה אינה במקור - נ.א.)

וראו גם: ש` רויטל, "דיני התכנון והבניה", מהדורה 22, כרך א`, תשס"ד, עמוד 672.
בפסק הדין ביג הרחיב כבוד המשנה לנשיא ת` אור בדבר הרציונאלים העומדים ביסוד ההלכה הפסוקה הנ"ל - בנסיבות הקרובות לאלה שבענייננו. וכך נאמר שם:
"12. כאמור, החלטת וועדת הערר אף התבססה על שיקולי מדיניות תכנוניים כלליים. וועדת הערר סברה בהחלטתה כי לא ניתן להשתמש בהליך של שימוש חורג לבניית מרכז מסחרי בכלל, ובוודאי לא בהיקפים שלפנינו. וועדת הערר אף סברה שהדרך הראויה להקמת מרכז מסחרי היא בהליך של הכנת תוכנית מפורטת ונקודתית. מידת נכונותם של שיקולים תכנוניים כלליים אלה אינה נדרשת לבחינתנו, שהרי די היה בשיקוליה התכנוניים הפרטיקולאריים האמורים של וועדת הערר, כדי להצדיק את אי-ההתערבות בהחלטתה. יחד עם זאת, סבורני שהקמת מרכז מסחרי רחב מימדים והפעלתו בהסתמך על היתר לשימוש חורג, תוך עקיפת הכנתה של תוכנית ובה פירוט סביר בנוגע לביצוע בניית המרכז המסחרי המיועד, אינה דרך ראויה, וזאת משני טעמים לפחות. ראשית, כעקרון, דרך זו הופכת את הדרישות הדקדקניות הקבועות בחוק להכנתה של תוכנית לפלסתר. דרישות אלה כוללות הכנת תוכנית, הפקדה, פרסומה, הגשת התנגדויות לה, דיון והכרעה בהתנגדויות לה (ר` סימן ו` בפרק ג` לחוק). יפים לעניין זה דברי השופט ברנזון בבג"צ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ` הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בלוד, פ"ד ל"א (1) 579, עמוד 584:
"הקלות היחסית שבה אפשר להשיג [...] שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תוכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בעניין זה של תכנון ובניה שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה".

הדרישה להכנת תוכנית לפי כל דקדוקי החוק מתעצמת בנסיבות בהן מוקם מרכז מסחרי, אשר עשויות להיות לו השפעות תכנוניות נרחבות.

שנית, ככלל, בנייה והפעלה של מרכז מסחרי רחב היקף בדרך של שימוש חורג עלולות ליצור עובדות מוגמרות בשטח, אשר תכבולנה את ידי וועדות התכנון בבואן להכין תוכנית לאזור. הקמת המרכז המסחרי, בדרך חריגה, עלולה להוות לחץ בלתי-רצוי על וועדות התכנון לאשר את התוכנית העתידית התואמת את המרכז המסחרי שהוקם. נורמה זו אינה רצויה." (פסקה 12 לפסק הדין. ההדגשות בקו תחתי אינן במקור - נ.א.)

לאורם של דברים אלה שנקבעו בפסק דין ביג הלכו בתי המשפט בערכאות הדיוניות השונות.
ראו: עת"מ (ת"א) 2897/04 כל בו חצי חינם בע"מ נ` הוועדה המחוזית, תק-מח 2006 (4) 10051, מסוף שנת 2006; ו-ב"ש (שלום - ראשל"צ) 4965/05 מדינת ישראל נ` החברה האמריקאית לגז, תק-של 2005 (3) 25217, מהמחצית השניה של שנת 2005.

עוד באשר להיקף השימוש הראוי בכלי התכנוני של שימוש חורג, אביא את דברי כבוד השופט י` אלון בפרשת עץ ערמונים (עת"מ (ב"ש) 207/04 עץ ערמונים נ` וועדת הערר, תק-מח 2004 (1) 3171, ניתן ימים ספורים לפני פסק דין ביג).

וכך נאמר שם:
"אולם, הליכי תכנון ובנייה ראשיתם ויסודם ב"תכנון" ככתבו כלשונו וכמשמעו. תכנון ראוי, מוקפד, רב תחומי, שקוף לפרט ולציבור. שכן, אין לך תחום שהשפעתו על איכות חיי הפרט והציבור כתחום התכנון והבנייה. ...
תכנון רב-מערכתי שכזה, השקיפות הנדרשת בביצוע הליכיו והנגישות המובטחת לכל בעל עניין, זיקה ודברים להשמיע דברו באותם הליכים - הם העומדים ביסוד הליכי התכנון והרישוי הנדרשים על פי חוק התכנון והבנייה, וככל שהתוכנית שעל הפרק גדולה יותר, מקיפה יותר ובעלת השלכות אורבאניות רבות יותר - כך גדל הצורך וכך מתעצמת ההקפדה הנדרשת על הליכי התכנון המפורטים בחוק ככתבם וכלשונם. אכן, הליכים אלה מתארכים כדי הזמן הנדרש לכך מטבעם ומטיבם - אולם מבלעדי אותם סדרי והליכי תכנון - ייעשו המדינה והעיר טלאים טלאים וכך גם ייראו."

"משבא המחוקק בסעיף 146 [לחוק התכנון והבניה - נ.א.] וייחד את הליך ה"שימוש החורג" לוועדה המקומית בלבד - גילה הוא בכך כי אותו הליך הינו מטבעו נקודתי, מצומצם ו"חד-מימדי" כמימדי ההיבט המקומי עליו מופקדת הוועדה המקומית. לאמור, בקשה לשימוש חורג שתאושר על ידי הוועדה המקומית צריכה שתהיה באותו היקף דברים והיבטים מצומצם שאין נדרשת לו הראיה והבחינה הרב-מערכתית המתגלמת במוסד הוועדה המחוזית על הרכבה רב האנפין. לאמור, לא נועדו חריגי השימוש החורג וההקלה אלא לצרכים ולהיקפים נקודתיים שאינם סוטים אלא במעט שבמעט מהוראות התוכניות התקפות." (פסקאות 3 ו-6 לפסק הדין. ההדגשות אינן במקור - נ.א.) מכאן שהכלל הנו, שאין להעניק היתר לשימוש חורג, ורק במקרים חריגים יינתן היתר שכזה. החריג יופעל אך ורק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ולצרכים והיקפים נקודתיים הסוטים רק במעט מהקבוע בתוכניות בניין עיר החלות על המקרקעין. "

העקרונות הנוספים לעניין ההשבחה להם נזקק שמאי מקרקעין :
עפ"י התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965, סעיף 1 (א), השבחה הנה "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". עפ"י סעיף 4 (7), "השומה תיערך...בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק החופשי".

בפס"ד יצחק קונפינו ויעקב קונפינו נגד הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א נקבע:
"השיקול הראשון שצריך לעמוד בפני השמאי המכריע הנו השינוי בערך המקרקעין עקב התכנית או ההיתר שהוציאה הרשות בעוד שגורמים נוספים שניתן ואף צריך להביאם בחשבון...הנם משניים ומתווספים בלבד".

הוסיף השופט ופסק, ביחס לקביעת השמאי המכריע על השבחה בגין הפרש דמ"ש בין השימושים בשני מצבי התכנון:
"...בקביעת השומה רשאי השמאי להניח הנחות שכאלה אך אל להן לגבור על מסקנותיו העובדתיות שלו עצמו שעולה מהן שאם יבואו המערערים למכור את הנכסים במהלך תקופת ההיתר יצא בעצם שכרם בהפסדם".

לסיכום, פס"ד קובע כי חישוב ההשבחה עפ"י היוון הפרש ההכנסות מדמ"ש בשני מצבי התכנון אינו יכול לגבור על הערכת שווי המקרקעין בשני מצבי התכנון ואינו משקף את כוחות השוק. בחינת ערך התועלת הכלכלית הנובעת מעליית התמורות בדמ"ש, כפי שנעשתה בשומת הועדה, יוצרת עיוות בהערכת ההשבחה ואינה תואמת את סעיף 4 (7) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965.

מכאן, השיקול הראשון בתחשיב אמדן ההשבחה הנו אמדן שווי הנכס בשוק החופשי בקריטריון של קונה מרצון ממוכר מרצון, בשני מצבי התכנון. הנ"ל, תוך מתן דגש על גישת ההשוואה, גישה המהווה את הגישה העדיפה להערכת מקרקעין.

סעיף מס` 4 (7) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965:
"השומה תיערך ליום תחילת התכנית, או ליום אישור ההקלה או השימוש החורג, לפי העניין...".

מכאן, המועד הקובע לחישוב עליית ערכם של המקרקעין הנו מועד אישור השימוש החורג במליאת הועדה המקומית לתכנון ולבניה . השימוש החורג דורש לעיתים התאמות. עלות התאמות אלו נפרשת על פני כל תקופת החיים הכלכליים של הנכס בשימוש כמסחרי, למשל. בפס"ד באולינג כפר סבא בע"מ וניסים ארבל נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא נקבע:

"...אין חולק כי יש להכיר בגין הוצאות ההתאמה...
...סבורני, כי נכון היה עושה המחוקק אם היה מתקין תקנות הנראות לו נכונות ומתאימות לעניין היטל השבחה, אולם משלא עשה כן עד היום יהיה זה נכון, סביר, ראוי והגיוני לאמץ את תקנות הפחת עד לאמירה מפורשת מצדו של המחוקק...
...בהעדר תקנות פחת מחייבות אחרות יש ליישם את תקנות הפחת על דרך ההיקש לעניין התוספת השלישית...".

"שומות אחרות" לעניין היטל השבחה לרבות בגין שימוש חורג נערכות על ידי משרדנו, הן עבור לקוחות מסחריים והן עבור לקוחות פרטיים. למשרדנו ניסיון רב תחומי ובין לקוחותינו מנויים בנקים , חברות מסחריות פרטיות , חברות בורסאיות, גופים שונים ואנשים פרטיים.