לשבור את משוואת פרקר 

מאת עורך דין ערן סורוקר ועורך דין מתן שוק

למי שייכת זכות המוניטין המניעה צרכנים להעדיף רכישת מוצר אחד על פני אחר - ליצרן או למשווק? פרשנות נוקשה של בתי משפט להלכה מפורסמת של בית המשפט העליון, הידועה בכינוי הלכת פרקר, הובילה לגישה משפטית "חד מימדית" בקביעת זהות הבעלים במוניטין של מוצר. פסק דין חדש של כבוד השופטת צפורה ברון מבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת.א 814/97 General Mills נ' משובח תעשיות מזון בע"מ ואח' (לא פורסם), מיום 18.12.2005) ובעקבותיו החלטתה העדכנית של כבוד השופטת דליה מארק-הורנצ'יק מבית משפט השלום בתל אביב (ת.א 31644/04 בש"א 184058/05 G.T.C חברה כלכלית למסחר בע"מ ואח' נ' סנפלסט בע"מ, מיום 28.8.2006), מבקשים לתקן פרשנות נוקשה זו ולשבור את "משוואת פרקר".

בכדי להכיר מקרוב את משוואת פרקר נפליג לעוולת גניבת העין (Passing Off) המעוגנת כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט - 1999. עוולה זו, אשר מקורה בדיני המשפט המקובל האנגלי עוד מהמאה ה-16, מבקשת למנוע מצג כוזב בקשר למקורם של נכס או שירות. סעיף 1 לחוק אוסר על עוסק לגרום לכך: "כי נכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן ייחשבו בטעות כנכס או שירות של אחר". המחוקק הישראלי קבע עיקרון לפיו הטעיית ציבור הלקוחות על ידי עוסק אסורה, תהא הדרך בה היא מתבצעת אשר תהא. על פי הדין הישראלי, כדי לגבש עילה בגניבת עין נדרש התובע להוכיח את התקיימותם של שני יסודות מצטברים: האחד, מוניטין בקשר לנכס או השירות והשני אפשרות הטעייה של ציבור הלקוחות בקשר למקורם של הנכס או השירות.

 "מוניטין" (goodwill) היא זכות בעלת מאפיינים קניינים "הקלה לתיאור וקשה להגדרה" (כדברי הלורד McNaughten). לצורך עוולת גניבת העין יש להוכיח מוניטין שמשמעותו הכרה והוקרה של ציבור הצרכנים לנכס או לשירות וליכולתו של ציבור הצרכנים לקשר בין השם, הסימן, העיצוב החיצוני או התיאור של הנכס או השירות לבין מקור המוצר או השירות. התובע נדרש לעמוד בנטל הוכחה כפול: ראשית, עליו להוכיח כי הנכס או השירות זכו להכרה והוקרה בקרב ציבור הצרכנים; שנית, עליו להוכיח כי ציבור הצרכנים למד לקשר את הנכס או השירות איתו. בתחילת שנות ה-90 התקבלה בבית המשפט העליון הלכה משמעותית הידועה בכינוי "הלכת פרקר" (ע.א. 371/89 אילן ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309).

הלכת פרקר דנה בשאלת זכותו של ליבוביץ' לייבא לישראל עטי Parker, במקביל לייבואן הרשמי - חברת אליהו. במסגרת ההליך טענה אליהו כי ליבוביץ' גוזל את המוניטין שלה בעטים ומתעשר שלא כדין על חשבונה. ליבוביץ' טען כי אין פסול במעשיו. בית המשפט העליון, מפי כבוד הנשיא מאיר שמגר, קיבל את הערעור ודחה את טענות אליהו. בית המשפט קבע כי זכות המוניטין הקניינית בעטים כלל לא שייכת לאליהו, אלא ליצרנית העטים - חברת Parker, אשר לא היתה צד לתביעה. בית המשפט פסק כי אין במעשי ליבוביץ' פגיעה בזכות קניינית של אליהו. בית המשפט הוסיף כי אף אם היבוא המקביל פוגע בציפייה מסחרית של אליהו להפצת העטים באופן בלעדי בישראל, הרי שפגיעה כזו מותרת. בתי משפט אשר בקשו ליישם את הלכת פרקר על עובדות אחרות פירשו את פסק דינו של בית המשפט העליון כאילו קבע משוואה - "משוואת פרקר".

משוואה זו קובעת כי המוניטין שייך ליצרן ולא למפיץ. לעניות דעתינו, "משוואת פרקר" אינה משקפת נכונה את אשר נפסק בהלכת פרקר. אמנם, הנשיא שמגר קבע בהלכת פרקר כי המוניטין שייך ליצרן האמריקאי וכי אליהו לא הוכיחה מוניטין עצמאיים משלה. אולם הנשיא שמגר דייק עת פסק כך: "הקניין במוניטין של מוצר הוא של היצרן. המוניטין של מוצר דבק במוצר עצמו. המוצר מזוהה בדרך כלל, עם היצרן אשר מייצר אותו ולא עם המפיץ אשר מפיץ אותו" בדרך כלל לא מדגישים את המילים "בדרך כלל". בחרנו להדגיש אותן כי משמעותן היא כי שאלת הבעלות במוניטין היא שאלה התלויה בעובדות המקרה - שאלה עובדתית. בית המשפט העליון קבע כי המוניטין במוצר שייך למי שעימו מזוהה המוצר.

בנסיבות הלכת פרקר נקבע כי הציבור זיהה את העטים המפורסמים עם היצרן (Parker) ולא עם המפיצה (אליהו), אולם זהו מקרה מסוים אשר אינו מעיד על הכלל. השאלה עם מי מזהה הציבור את המוצר, נבחנת בכל מקרה לפי עובדותיו. העידן המודרני מאופיין על ידי התמחות. כך, קורה במקרים רבים כי יצרן של טובין, אינו מצוי בקשר ישיר עם הצרכנים וזהותו כלל אינה ידועה להם. ניטול שתי דוגמאות: גרביים עליהן מופיעה דמותו החביבה של סנופי ייקשרו לדמות של סנופי ולכן הבעלות במוניטין תהא של המחזיקים בזכויות בה. מגבונים לחים שעל אריזתם מופיע הסימן "life", ימכרו היטב ברשת ידועה בישראל והמוניטין בהם שייך לאותה רשת. בשני המקרים הללו הצרכנים אדישים לזהות יצרני הגרביים והמגבונים ולכן לדעתנו אין להם כל זכות במוניטין של המוצרים. "משוואת פרקר" אינה נכונה אם כך. זו המסקנה אליה הגיעו ההלכות החדשות שהוזכרו בפתיח.

בפסק הדין בעניין General Mills נדרש בית המשפט המחוזי להתמודד עם מערכת עובדתית שונה מהלכת פרקר. General Mills, חברה אמריקאית, היא יצרן חטיפי תירס פריך בצורת קונוס המכונים "אפרופו" המשווקים בישראל באמצעות חברת אסם. General Mills טענה למוניטין במוצר ובקשה כי בית המשפט יורה לנתבעים שונים לחדול מלחקות את צורתו החיצונית של החטיף ולפצותה. יישום פשוט של "משוואת פרקר" היה אמור ליתן בידי התובעת את מבוקשה. בית המשפט שבר את משוואת פרקר וקבע כי אף על פי שהתובעת היא יצרנית המוצר לא עלה בידיה להראות כי היא בעלת המוניטין בצורת החטיף אפרופו. בית המשפט נימק את החלטתו בכך ששמה של התובעת לא צוין על גבי אריזות החטיף ומעולם לא הוזכר כקשור באופן כזה או אחר לחטיף. בית המשפט קבע קביעה עובדתית כי החטיף אפרופו מזוהה על ידי קהל הלקוחות דווקא עם משווקת החטיף חברת אסם ולא עם יצרניתו. מאחר והתובעת היתה יצרנית המוצר ואילו משווקת המוצר, אסם, לא נטלה חלק בהליך המשפטי, נדחתה התביעה.

שבירת "משוואת פרקר" אינה אירוע חד פעמי אלא מתמשך. בענין סנפלסט, מתנהלת בימים אלו תביעה של משווקת מיכלים כנגד יצרניות של מיכלים דומים, בטענה כי מדובר בחיקויים למוצרים אותם היא משווקת. הנתבעים טענו כי מאחר וזכות המוניטין במיכלים שייכת ליצרנית המיכלים, חברה צרפתית, ולא לתובעת המשווקת אותם, יש למחוק את התביעה על הסף. התובעת טענה כי בידה להוכיח כי קהל הלקוחות מזהה את המיכלים איתה ועל כן היא בעלת המוניטין במוצרים. בית משפט השלום קיבל את טענת התובעת אותה כינה "חדשנית" וקבע כי אם תצליח התובעת להוכיח כי קהל הלקוחות אכן מזהה את המוצרים איתה אזי תוכל לזכות בתביעתה. לסיכום, משוואת פרקר נשברה ובצדק נשברה. השאלה אם מוצר רכש מוניטין אם לאו היא שאלה עובדתית. אין נוסחה קבועה. הזכות נקבעת לפי התשובה לשאלה עם מי מזהה קהל הצרכנים את מקור המוצר. כל מקרה לפי עובדותיו.

ערן סורוקר הוא עורך דין בסורוקר-אגמון, עורכי דין ועורכי פטנטים

מתן שוק הוא עורך דין במשרד מתן שוק, משרד עורכי דין