כאשר ספק/יצרן יהיה מעוניין למכור את מוצריו במדינה זרה, אחת מהנקודות הראשונות שתעמוד על הפרק תהיה כיצד לבצע את המכירה בחו"ל. האם לשווק את המוצרים בחו"ל דרך סוכן, דרך מפיץ או אולי לנסות ולמכור באופן ישיר.לסוגיה זו היבטים שיווקים, לוגיסטיים ואחרים, שאין זו המסגרת לדון בהם (ראו למשל במאמרו של שאול לוי כאן:
http://www.allmarketing.co.il/Index.asp?ArticleID=1936&CategoryID=81&VolumeID=60&Page=1)
מפיץ (distributor) מתאפיין בתכונות הבאות: המפיץ קונה את המוצרים מהספק, מחזיק אותם אצלו במלאי, ומוכר אותם ללקוחותיו. הרווח של המפיץ נובע מפער המחירים בין מחיר הרכישה מהספק לבין מחיר המכירה ללקוח.
להלן נסקור מספר היבטים שיש לתת עליהם על הדעת הבאים בעת עריכת הסכם ההתקשרות בין ספק לבין מפיץ. נבקש להדגיש מדובר בסקירה כללית בלבד, שאינה מהווה חוות דעת משפטית ו/או יעוץ משפטי. אלא באה להעלות מספר נושאים על פני השטח, לצורך בחינה והעמקה. הסקירה אינה מכסה את כל הנושאים, ואינה ממצה את כל הפרטים בתוך נושא שנדון בה.
א. בלעדיות, דהיינו האם הספק מעניק למפיץ זכות בלעדית בהפצת המוצרים?
בלעדיות - אם תינתן (ואין חובה להעניק אותה) - כוללת כמה מרכיבי משנה:
המרכיב ראשון - היקף המוצרים: לגבי אילו מוצרים תוענק זכות ההפצה הבלעדית. האם לכלל מוצרי הספק, או רק לרשימה מסויימת, ומה יקרה עם הכנסת מוצר חדש לקו המוצרים של הספק - האם הוא ייכלל אוטומטית במסגרת ההסכם. נקודה נוספת בענין זה היא מוצרי PRIVATE LABEL - האם הספק יהיה רשאי להפיצם שלא באמצעות המפיץ או לא.
המרכיב השני - הטריטוריה שבה תוענק הבלעדיות: באילו מדינות / אזורים וכיו"ב תינתן למפיץ הבלעדיות בהפצת המוצרים.
המרכיב השלישי - תקופת הבלעדיות: לכמה זמן תוענק זכות הבלעדיות, ומה יקרה בתום התקופה.
המרכיב הרביעי - סימטריה: האם מדובר בבלעדיות הדדית, דהיינו: הספק את המוצרים אך ורק באמצעות המפיץ, והמפיץ יפיץ את ורק את מוצרי הספק, ולא מוצרים אחרים. סוגיה זו צריכה להיבחן גם במשקפי דיני ההגבלים העיסקיים.
ב. יעדי רכישה:
מתן זכות הפצה (בלעדית או לא בלעדית) אינה דבר קל ערך. בד"כ הדבר מותנה בכך שהמפיץ יעמוד ביעדי רכישה שנתיים. ניתן לקבוע כי אי עמידה באותם יעדים, תאפשר לספק לסיים את הסכם ההפצה, או לפנות למפיץ נוסף ועוד.
ג. הגדרת חובתו של המפיץ:
טריביאלי שהמפיץ קונה את הסחורה ומוכר אותה במדינת היעד,אולם יתכן ויהיה לו מטלות מסחריות נוספות: פעולות שיווק במדינת היעד, קמפיינים פרסומיים, הקמת מערך תמיכה, אחריות, וכו'
ד. תנאי המכר והתשלום:
אין לשכוח שהסכם הפצה כולל בתוכו הסכם לרכישת טובין, ועל כן יש לסכם את תנאי המכר (INCOTERMS), שיטת התשלום, חריגים (סעיף שימור בעלות ועוד).
ה. פגמים, ליקויים וכיו"ב:
יש לקבוע כללים ברורים על אופן הדיווח על ליקוי במוצר בעת הגעתו (העברת תמונות, מקרים של הזמנת שמאי), לקבוע מדיניות החזרות/החלפת מוצר/תיקון מוצר וכיו"ב.
ו. חבות מוצר (PRODUCT LIABILITY) ואחריות (WARRANTY):
אין לבלבל בין המושגים: חבות מוצר הינה אחריות היצרן (וגורמים אחרים בשרשרת) לנזקי גוף שנגרמו בעקבות השימוש במוצר (במדינות מסויימות החבות מורחבת גם לנזקים אחרים). ככלל, סעיפים הפוטרים מאחריות לא יהיו תקפים, אולם ניתן לגבש מנגנון שיפוי (לדוגמא: אם המפיץ יחוייב בפיצוי בגין נזק, יתחייב הספק לשפותו), וכן לדרוש קיומה של פוליסת ביטוח למקרה של חבות מוצר. אחריות - הינה התחייבות של נותן האחריות לספק שירותי תיקון, החלפה וכו' עבור המוצר. במקרים רבים, במיוחד במקרים שבהם אין מדובר במוצר צרכני (מוצר המיועד למשתמש סופי ביתי, לא עיסקי), אין חובה חוקית לספק תעודת אחריות, והדבר ניתן משיקולים מסחריים. עדין, כמובן, עומדות לרשות הקונה הסופי האפשרויות לביטול העיסקה הקבועות בחוק.
ז. הגבלת אחריות וגובה פיצוי:
הפרה של החוזה מצד אחד הצדדים עלולה לגרום חזקים חמורים לצד השני, לרבות נזקים עקיפים ותוצאתיים. על כן, במקרים רבים מתווספים לחוזה סעיפים של הגבלת האחריות וגובה הפיצוי. יחד עם זאת, יש מקרים שבהם הגבלות אלו לא יחולו - למשל במקרה של חבות המוצר.
ח. זכויות קנין רוחני במוצר:
בד"כ הספק שומר לעצמו את כל זכויות הקנין הרוחני במוצר (סימן מסחרי, מדגם - עיצוב המוצר, זכות היוצרים, וכו'). בהתאם לכך, על פי הפסיקה הישראלית, יבואן בלעדי אינו יכול למנוע יבוא מקביל של מוצרים אותנטיים (לא מזוייפים) אף שאם הם כלולים בהסכם הבלעדיות (קיימים בענין זה ניואנסים שונים, וכן חריגים, שיובהרו בהזדמנות אחרת)
ט. סיום ההתקשרות:
משך התקשרות:
מקובל לקצוב את ההסכם בזמן. ניתן להציע שני מנגנוני הארכה: פסיבי = ההסכם מתארך לתקופה נוספת של X שנים, אא"כ אחד הצדדים הודיע, זמן מוסכם מראש, על אי הארכה; אקטיבי = החוזה מסתיים בזמן שנקבע, אלא אם כן הצדדים הסכימו להאריכו.
הפרה:
יש לקבוע מנגנון פעולה במקרה של הפרה. ניתן לקבוע כי במקרה של הפרה של תנאים מהותיים (ומוגדרים) ניתן יהיה לסיים את ההסכם לאחר מתן הודעה של X ימים. ניתן לקבוע מנגנון של ריפוי ההפרה (מתן הזמנות נוספת למפר).
סיום מוקדם ללא הפרה:
מקובל לציין שורה של מקרים שבהתקיימם ניתן לסיים את החוזה לאלתר - כניסת אחד הצדדים לכינוס נכסים, פשיטת רגל, הרשעה בפלילים של אחד מהצדדים, ועוד.
י. מנגנון יישוב סכסוכים:
מקובל (ומומלץ!) לקבוע מנגנון ליישוב סכסוכים: הדבר יחול להיות באמצעות קביעת בית משפט במדינה מסויימת שלו תהיה הסמכות הבלעדית לדון בענין, על פי דין אותה מדינה (או דין אחר - גם על זה אפשר להסכים מראש), או באמצעות קביעת מנגנון בוררות.
יא. פיצוי ושיפוי במקרה של סיום ההסכם:
ככלל, הפרת הסכם מעניקה לנפגע זכות לפיצויים בגין ההפרה, אולם אם החוזה הסתיים כדין (בתום התקופה, או עקב הפרת מצד המפיץ) לא יהיה זכאי המפיץ לפיצויים. יחד עם זאת, כאשר הסכם הסתיים ב"מוות טבעי" (תקופת החוזה לא הוארכה) - יטען המפיץ כי הוא השקיע רבות בהחדרת המוצר לשוק ובכבישת נתח השוק, ומשנסתיים החוזה - לא נותר לו דבר. על כן, לעיתים דורשים המפיצים שיוענק להם שיפוי עם סיום ההסכם בגין השקעתם בקידום המוצרים. בד"כ מדובר בתשלום הנגזר ממשך ההתקשרות ומהרווח שהפיק המפיץ. ברירת המחדל, ברוב המוחלט של המדינות, היא שהחוק אינו מעניק זכות זאת, ועל כן, אם המפיץ מעוניין בסעיף שיפוי - עליו לעמוד על כך שסעיף כזה יופיע בהסכם באופן מפורש (במאמר מוסגר נעיר כי לגבי באיחוד האירופי קיימת הוראת חוק כזאת החלה לגבי סוכנים (ולא מפיצים) בנוגע לסחר בתוך האיחוד).
זה המקום להתייחס לחוזה שלא נקבע מועד לסיומו. הפסיקה הישראלית קבעה זכות הפצה הינה זכות חוזית, ועל כן חוזה הפצה שלא נקבע מועד לסיומו ניתן לביטול ע"י מתן הודעה תוך תקופת זמן סבירה. אם הספק "חתך" ללא מתן הודעה מוקדמת הוא יהיה צריך לפצות את המפיץ בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
יב. האם בכלל צריך לערוך הסכם?
אני מניח שלאחר קריאת האמור לעיל - נחיצותו של הסכם הינה ברורה. חשוב לציין בענין זה שתי נקודות: ההיבט הראייתי: אם סיכמנו משהו אך לא כתבנו אותו ולא חתמנו עליו - עלול, ביום מן הימים, לקום אחד מהצדדים ולומר - לא זה מה שסיכמנו. כדי למנוע מצב זה מומלץ לערוך הסכם הפורט בכתב. ההיבט המהותי: מערכת יחסים עיסקית בין צדדים לא נמצאת בוואקום משפטי. קיימת חקיקה שהינה ברירת מחדל במקרים רבים (לדוגמא: אמנם האו"ם בדבר מכר טובין בינלאומי, שעוגנה בחוק הישראלי), ואשר עשויה לחול אם הצדדים לא סיכמו משהו אחר ביניהם. בהחלט יתכן שברירת המחדל של האמנה אינה טובה לאחד הצדדים. במקרה כזה, אם אותו צד לא ייעשה מעשה פוזיטיבי ויקבע את ההסדר הרצוי לו - הוא ייפול לזרועותיה של ברירת המחדל. הנה שתי דוגמאות: ברירת המחדל של האמנה הינה שעיסקאות ייסגרו בתנאי EX-WORKS. במקרה כזה, אם לא יסוכם אחרת, יישא המפיץ בסיכון החל מהעברת הסחורה לידי המוביל היבשתי במדינת המוצא. דוגמא שניה: האמנה אינה מגבילה את הפיצוי לנזק ישיר דווקא. אם לא יסוכם אחרת, ספק שאיחר באספקת הסחורה עלול לחוב בתשלום פיצויים גבוהים למפיץ בגין נזקים עקיפים.
באחד מהגליונות הבאים נתייחס להסכם סוכנות.
האמור לעיל הינו מידע כללי ואינו מהווה חוות דעת משפטית ו/או ייעוץ משפטי. לקבלת ייעוץ מקצועי יש לפנות עם מלוא פרטי המקרה לעורך דין.
